לא השתלטות עוינת: אלה האתגרים של שרת המשפטים החדשה

ביהמ"ש העליון, הוועדה לבחירת שופטים וכפל הכובעים של היועמ"ש - איילת שקד, לטיפולך ■ עמדה / פרופ' מיגל דויטש

הנשיאה מרים נאור והשרה איילת שקד / צילום: יח"צ
הנשיאה מרים נאור והשרה איילת שקד / צילום: יח"צ

את יוזמותיה העתידיות של שרת המשפטים החדשה, איילת שקד, ראוי יהיה לבחון באופן ענייני בלבד. את הערכים הדמוקרטיים הבסיסיים בעניין הפרדת רשויות, כיבוד זכויות היסוד ועצמאות מערכת המשפט, ניתן ליישם בתוך משרעת רחבה למדי של פרמטרים. המערכת המשפטית, טובה ככל שתהא, והסביבה הנורמטיבית שבה היא מתנהלת, אינן נקיות מן הצורך בתיקונים מסוימים, כמוה ככל מערכת ציבורית אחרת.

בתקשורת קיימת לעיתים מגמה טורדת את הדעת, לתייג הצעות לשינויים במערכת המשפטית, כאשר הן באות מחוגי הימין, כ"השתלטות עוינת" או ככאלה שיחלישו את המערכת. כל דה-לגיטימציה אישית מקדמית היא פסולה.

יש להעריך כל בעל תפקיד על-פי אופן תפקודו, מעשיו ומחדליו. המצפן הלגיטימי היחיד לבחינת הצעות הוא מצפן הענייניות. בכל מקרה, יהיו התכליות הסובייקטיביות של המציע אשר יהיו - השאלה החשובה היא עד כמה ראוי הוא תוכנו של המוצר המשפטי המוצע, לגופו של עניין.

כל שינוי מוצע משמעותי יהיה טעון הליכי חקיקה ויעמוד לביקורת שיפוטית. במצב הפוליטי הקיים, ההיתכנות לשינויים מרחיקי-לכת נדמית נמוכה. יהיה זה עדיף להתרכז בביצוע שינויים שניתן לגייס סביבם תמיכה מספקת. גם מבחינה ערכית חיוני הדבר, כי שינויים הנוגעים להתנהלות המערכת השיפוטית ולהליכי בחירת שופטים ייעשו בתיאום עם נשיאת בית המשפט העליון, המופקדת על הנהגתו והתנהלותו של בית המשפט. יש להניח כי כך תנהג שרת המשפטים.

ועוד: אף כי מרבית התהודה הציבורית היא סביב המשפט החוקתי, קיימות יוזמות חיוניות בתחום המשפט האזרחי, אשר הגיעה העת לקדמן. אתייחס עתה לחלק מן היוזמות הרלבנטיות.

רוב מיוחד לפסילת חוק

תהא אשר תהא הדעה ביחס לשאלה אם חקיקת "פסקת התגברות" היא רצויה, נראה כי דיון בכך יהיה עניין עיוני בלבד. ההתנגדות החריפה של סיעת "כולנו" שוללת את היתכנות החקיקה בנדון. יחד עם זאת, אחד מהאלמנטים המופיעים בהצעת חוק יסוד: החקיקה, שהוגשה בעבר, עשוי להתקבל גם על דעת המתנגדים החריפים ל"פסקת ההתגברות". הכוונה היא להצעה כי פסילת חוק תתקבל רק בהרכב מורחב וברוב מיוחד בבית המשפט העליון.

פסילת חוק היא ה"נשק הגרעיני" של הביקורת השיפוטית. דרושה רמת מובהקות גבוהה של פסול חוקתי, על מנת להצדיק את הפעלתו. ראוי כי לא ייפסל חוק במצבים שבהם קיים רק רוב דחוק לכך בבית המשפט. אפשר כי הרכב רגיל ורוב רגיל יספיקו על-מנת שבית המשפט ייתן הצהרה בדבר קיום הפסול החוקתי, אך החלטה אופרטיבית בדבר בטלות החוק, ראוי כי תדרוש רוב מיוחד כזה או אחר.

יצוין כי לצורך ההליך הקונקרטי בין המתדיינים בתיק הנתון בלבד (ללא השלכות תקדימיות כלליות), אין למנוע את האפשרות (הנתונה גם כיום לכל בית משפט) לקבוע את בטלותו של חוק בלתי חוקתי, גם בהרכב רגיל וברוב רגיל, וזאת כאשר הטענה בדבר הבטלות עולה במסגרת "תקיפה עקיפה" בהליך אזרחי.

הוועדה לבחירת שופטים

הוועדה לבחירת שופטים מורכבת כיום מ-3 שופטים של בית המשפט העליון (בראשם הנשיא), שני נציגים של לשכת עורכי הדין ו-4 חברים מהמערכת הפוליטית (כולל שר המשפטים).

ההיגיון במבנה הקיים הוא בקיומו של רוב למערכת המקצועית, החופשית משיקולים פוליטיים (שופטי בית המשפט העליון ונציגי לשכת עורכי הדין). ואמנם, אין לפגוע בכוחם היחסי של שופטי בית המשפט העליון.

עם זאת, אין לפסול את האפשרות להרחבת הוועדה תוך הוספת נציגים בעלי קירבה למקצוע המשפטי, הרחוקים מן המאבקים הפוליטיים כיום, כגון שר משפטים לשעבר, יועץ משפטי לשעבר, חוקר באקדמיה וכו'.

הרחבת הוועדה עשויה לגוון את קשת הדעות ונקודות המבט ולהשביח את התהליך. קידומו של רעיון זה ראוי שייעשה רק בהסכמת נשיאת בית המשפט העליון, אשר עליה מוטלת האחריות המשותפת עם שרת המשפטים, לקידום מערכת המשפט.

מכל מקום, מתבקשים שינויים מסוימים בתהליכי הבחירה עצמם, במסגרת הוועדה. כללי הוועדה לבחירת שופטים קובעים שורה של קריטריונים לבחירה. ראוי כי תתבצע עבודה מקדימה סדורה להערכת כישוריו של כל מועמד לקידום, תוך ניקוד סדור ביחס לתכונותיו הרלבנטיות. זאת, באמצעות היעזרות בחוות-דעת של מומחי משפט ושופטים אחרים (מכהנים או בדימוס), אשר יעריכו את פסקי הדין של המועמד ואת התנהלותו באולם (בדומה ל"הערכות עמיתים" במסגרת הליכי קידום באוניברסיטאות).

יש לקדם את האובייקטיביזציה של הליכי הבחירה. כיום מתקיימת עבודה מקיפה וסדורה בנדון בעיקר לגבי מועמדים חדשים לשיפוט. זאת, באמצעות השתלמות של מספר ימים בקבוצות קטנות, שבה נבחנת מקרוב יכולתו של כל מועמד, בליווי שופטים ופסיכולוגים, וכן פנייה לממליצים אפשריים למתן חוות-דעת.

כפל הכובעים של היועמ"ש

סוגיית ה"כובע הכפול" של היועץ המשפטי לממשלה (היועמ"ש), שבה ועולה מעת לעת, לאחר שנדונה בעבר בוועדה בראשותו של נשיא העליון (בדימוס) מאיר שמגר.

לטעמי (ואיני איש האקדמיה היחיד הסבור כך), לא קיימים טעמים מספיקים לאיחוד התפקידים. תפקיד היועץ לייעץ, ותפקיד התובע הפלילי הוא לתבוע. כיום מרוכז כוח עצום בידי בעל תפקיד אחד. אין זה מצב "בריא".

הדבר גם מטיל עומס עבודה בלתי סביר על היועץ המשפטי, אף כי הוא נעזר במשנים מצוינים ובצוותים איכותיים נוספים. יש לזכור כי עליו לטפל, במסגרת משימות הייעוץ, במגוון רחב של תחומי משפט - אזרחי, מינהלי, משפט בינלאומי, ודיני עונשין.

טעם שהועלה בוועדת שמגר בעד איחוד התפקידים הוא כי רבים מן הנושאים המטופלים במסגרת המשפט האזרחי והמינהלי דורשים בדיקה גם של סוגיות מתחום דיני העונשין, כך שפיצול התפקידים יכביד על הטיפול.

ברם, הדיכוטומיה המוצעת אינה בין תחומי משפט, אלא בין ייעוץ לבין ייצוג משפטי בבתי המשפט. אין כל קושי בכך שהיועץ המשפטי ימשיך לחוות דעתו גם בשאלות מתחום דיני העונשין.

טעם אחר המועלה תדיר בהקשר זה הוא, שפיצול המעמד יגרום לכך כי שרי הממשלה לא יכבדו את חוות-דעת היועץ, בהיעדר "שוט פלילי" מכוח כובעו האחר, כתובע הכללי. זו עמדה תמוהה.

אין זה מתקבל על הדעת כי פרמטר לגיטימי בהגדרת תפקידו של היועץ יהיה אם יש ביכולתו להפעיל את כוחו במישור שאינו נוגע למישור המינהלי או האזרחי של היעוץ כשלעצמו, או אף אינו נוגע כלל לעניין מושא הייעוץ, באופן שיהיה בו כדי לתרום לציות לחוות-הדעת שמסר.

עמדה מעין זו גם מניחה שלא כראוי, כי היועץ עלול להשתמש בכוח התביעה שלו משיקולים זרים. היא גם מניחה שלא כראוי, כי שרי הממשלה לא יפעלו כדין ביחס לחוות-הדעת שקיבלו, בהיעדר "שוט פלילי" מעליהם.

ככל שיהיה צורך בכך ובמקרים שבהם הפעולה בניגוד ליעוץ שניתן היא בגדר עבירה פלילית, לא תהיה מניעה כי היועץ המשפטי יעביר את העניין לטיפולו של התובע הכללי. בנוסף, בידי בג"ץ לאכוף על השר את מילוי חובותיו.

מעמד חוות-הדעת של היועמ"ש

אין הצדקה להחלשת המעמד של חוות-דעת היועץ. מעבר לכך שהעבר מלמד כי חוות-הדעת של היועמ"ש - הנעזר רבות במשנים איכותיים ובצוות מעולה - הן ברגיל שקולות, מאוזנות ומבוססות, כל שיטה אחרת תוביל לאנדרלמוסיה משפטית.

חיוני כי תהיה סמכות שלטונית מרכזית אחת המפרשת את הדין באופן מחייב, כל עוד לא קבע בית המשפט אחרת. בהיעדר כך, תשרור תקופה ארוכה של אי-ודאות משפטית ביחס לסוגיות רבות, תוך פרשנות סותרת מצד משרדי ממשלה שונים, ותתפתח תרבות של גיוס חוות-דעת מן השוק הפרטי, של מומחים שאינם נושאים באחריות שלטונית ואינם מחוייבים בהכרח לאינטרס הציבורי הנוגע בדבר.

יצוין גם כי כאשר היועץ מסרב כיום להגן בבג"ץ על עמדה מסוימת, אפשרי במקרים מסוימים לשכור שירותים של עורך דין מהשוק הפרטי, כך שהשר הנוגע בדבר לא יהיה מנוע מלנסות ולשכנע בהליכים שיפוטיים בדבר אי-נכונותה של חוות-דעת היועץ. ייתכן כי נכון יהיה להרחיב אפשרות זו.

רפורמה במשפט האזרחי

המשפט האזרחי בישראל ממתין זה שנים רבות למימוש הרפורמה האזרחית המקיפה - הקודקס האזרחי (חוק דיני ממונות). השר לשעבר יעקב נאמן החל את תהליך החקיקה, אך הוא לא התקדם באופן משמעותי מאז.

חקיקת הקודקס תעצים את מעמדן של הנורמות הנקבעות על-ידי הכנסת ותחליש את הצורך בחקיקה שיפוטית, תוסיף ודאות משפטית החיונית לתכנון התנהגויות ותשביח מאוד את איכותם של ההסדרים ואת ההתאמה בין ציפיותיהם של בני-אדם לבין תוכן הדין. בכך יתרום הקודקס גם ליעילות הכלכלית.

הצורך ברפורמה כזו מודגם בפסיקה שוב ושוב, ולאחרונה קראה נשיאת העליון מרים נאור באחד מפסקי הדין, להשלים את מלאכת החקיקה של הקודקס. הרוב המכריע של ההוראות בקודקס אינו מעורר מחלוקת, וניתן יהיה לבצע רפורמה היסטורית זו בתוך זמן סביר. זאת תוך ביצוע תיקונים כאלה או אחרים שיידרשו במהלך הדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת.

■ הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'.

aaaaרוצה להשאר מעודכן/ת בנושא דין וחשבון?
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988