עסקת מובילאיי-אינטל: "דילמת המס" של מנהל רשות המסים

השאלה: האם ליצור תקדים מס שיראה במכירה "עסקת מניות הונית בלבד" שהמיסוי עליה עד 35% - או "עסקה משולבת מניות-נכסים" שהמיסוי המשוקלל שלה הוא עד 50%?

עו"ד רו"ח משה אשר / צילום: איל יצהר
עו"ד רו"ח משה אשר / צילום: איל יצהר

הדי עסקת-העתק של מובילאיי-אינטל ממשיכים להדהד במשק ובכותרות. "הגאווה הלאומית" חוצה גבולות, וגם נמשכות החגיגות במסדרונות האוצר ורשות המסים - על קופון המס השמן, בסך 4 מיליארד שקל לפחות, שהמדינה עומדת לגזור. אולם הדרך להעשרת קופת המדינה עוברת דרך החלטה תקדימית שמנהל רשות המסים, משה אשר, אמור לקבל, שמהותה, בין היתר, ויתור על מס נוסף שהמדינה יכולה לגבות מהעסקה.

הדילמה שעסקת ההיי-טק הגדולה במשק - בהיקף 15 מיליארד דולר - מעלה בפני מנהל רשות המסים היא: האם ליצור בעקבותיה תקדים מס, שיאפשר לראות בה עסקה למכירת מניות בלבד, הגם שבחלקה היא עסקה למכירת נכסים. המשמעות בהכרה בעסקה כעסקת מכירת מניות בלבד, היא ויתור על נתח מס נוסף שהמדינה הייתה יכולה לגבות, אם העסקה הייתה מסווגת כעסקה למכירת נכסים בחלקה.

מנגד, החלטה הקובעת כי מדובר בעסקה למכירת נכסים, הכרוכה במס נוסף, עלולה "לפוצץ" את העסקה - ואז המדינה עלולה להפסיד את כל המס בגינה.

הסיבה שהדילמה הזאת עלתה על הפרק היא הזהות הכפולה של מובילאיי, כחברה הולנדית וישראלית. הדילמה הזאת נפתחת ב"עלייה לארץ" של מובילאיי לפני מספר שנים.

סוד גלוי הוא שחברות היי-טק ישראליות בוחרות את משטר המס המועדף עליהן בעולם, וממקמות את עצמן בגבולות הפיסקליים של המדינה הנבחרת, תוך "נישול" מדינת ישראל מהמס על רווחיהן. בהתאם לטרנד הזה, תוך התייעצות במומחי מס בינלאומיים, הופכות החברות הישראליות לחברות זרות.

כך עשתה גם מובילאיי בראשית דרכה, כאשר רשמה את עצמה בקפריסין, ובהמשך בהולנד, באמצעות תכנון מס קפדני ובאמצעות חברות אוף-שור (שנרשמות בחו"ל, במדינת מקלט-מס). הכול נעשה באופן חוקי ותחת עינה הפקוחה של רשות המסים בישראל, תוך קביעת הסדרי מס שנגעו ליציאת הקניין הרוחני של ההיי-טק מישראל לחו"ל - כאשר לצעד כזה יש השלכות מיסוייות. וכך, משך שנים שהתה מובילאיי במרחב המיסוי של מדינות זרות.

אולם, לפני מספר שנים מובילאיי עשתה צעד "ציוני" והחליטה לחזור לארץ. המשמעות הכלכלית עבור המדינה הייתה עצומה - כל הרווחים של החברה מאז ממוסים בארץ.

הרעיון התחיל בשיחה בין גורמים בחברה לבין בכיר ברשות המסים, משה אשר, אז בתפקידו כמשנה למנהל רשות המסים (דורון ארבלי), וכיום מנהל רשות המסים. אז חשבו ברשות שהחברה שווה מיליארד דולר לכל היותר. היום תמונת המצב ורודה יותר.

ברשות המסים, מטבע הדברים, תמכו במהלך וקידמו אותו. הליך "הגיור" לקח כשנה וחצי, בסיועם של אשר, של הסמנכ"ל הבכיר לעניינים מקצועיים ברשות המסים, אהרון אליהו, ושל מנהל המחלקה המקצועית, עופרי שלו. מצד החברה "תפרו" את היבטי המס עו"ד פנחס רובין ואחרים ממשרד גורניצקי.

למהלך קראו אז "ושבו בנים לגבולם". אולם, עם כל הכבוד לציונות, אף חברה לא תהיה מוכנה לשלם הרבה יותר מס בשל ערכי הציונות. לאחר המהלך, בדומה לחברות רבות אחרות, נהנתה גם מובילאיי מתחולת החוק לעידוד השקעות הון וזכתה להטבות מס בהיקפים של מיליוני שקלים.

כעת, במסגרת עסקת המכירה לאינטל, הזהות הכפולה של מוביליאיי, כחברה הרשומה גם בהולנד וגם בישראל, אילצה את החברה להגיע להסדר מיוחד לצורכי מס, שאותו יידרש מנהל רשות המסים לאשר - או שהמדינה תיאלץ לוותר על הסכומים החלומיים שהעסקה אמורה להכניס לקופתה.

מדוע? - בגלל הוראות סעיף 5 (5) להסכם מובילאיי-אינטל.

סעיף 5(5) להסכם הרכישה קובע, כתנאי להשלמת העסקה, קבלת פרה-רולינג (החלטה מקדמית המאפשרת לצדדים לדעת את עמדת הרשות בטרם ביצוע צעד מיסויי) מרשות המסים בישראל, שלפיו הגם שמדובר בעסקה שבחלקה היא עסקה למכירת נכסים, המיסוי ביחס לעסקה בכללותה יהא חד-שלבי בדומה לעסקה למכירת מניות.

עסקת מניות או עסקת מניות-נכסים

לדברי ד"ר-עו"ד איל שנהב, מומחה להיי-טק ולמיסוי בינלאומי ממשרד עורכי הדין שנהב, "סעיף זה מעביר את הכדור לרשות המסים, ועליה לקבל החלטה לא פשוטה - האם לאשר בקשה ייחודית זו".

ד"ר שנהב מסביר את הדילמה שבפני רשות המסים: "למרות הגאווה הישראלית ממכירת מובילאיי לאינטל, חשוב לזכור שמבחינה משפטית מובילאיי היא חברה המאוגדת בהולנד, שמניותיה נסחרות בבורסה בניו-יורק, ארה"ב (NYSE). עם זאת, מובילאיי נחשבת גם לחברה ישראלית לצורכי מס בישראל (בשל השליטה והניהול מישראל).

"מצב דברים ייחודי זה יוצר מנגנון משפטי ייחודי להשלמת עסקת המכירה. המורכבות של המבנה המשפטי של מובילאיי הובילה לכך שהשלמת המכירה כפופה לעמידה בשילוב של של דינים הולנדיים, אמריקאים וישראליים. בכלל זה, אחד הדינים בהולנד קובע כי כדי לאשר עסקת מכירת מניות, נדרש בין היתר שלפחות 95% מבעלי המניות המונפקות של מובילאיי יאשרו באופן פוזיטיבי את העסקה".

הסיכוי שמובילאיי תצליח לגייס הסכמה של 95%, שואף לאפס. "הרף של 95% הוא רף גבוה ביותר עד בלתי אפשרי להשגה, כי רבים מבעלי המניות לא משתתפים בהליך ההצבעה", אומר ד"ר שנהב.

במסגרת המשא-ומתן היו הצדדים מודעים לבעייתיות של הדרישה ההולנדית האמורה, ולכן קבעו כי ככל שלא יתקבל אישור של 95% מבעלי המניות, אלא רק של 66%, אינטל תרכוש את מניותיהם של בעלי המניות שהסכימו פוזיטיבית לעסקה, וכן תבצע רכישה של נכסי החברה וחלוקה של דיבידנד ביחס לבעלי המניות האחרים.

בשני המקרים התמורה למניה צריכה להיות זהה. כלומר, עסקת מובילאיי יכולה להתרחש באחד משני מתווים: מתווה אחד הוא עסקה של רכישת מניות החברה (אם תתקבל הסכמה של לפחות 95% מבעלי המניות); ומתווה שני הוא מתווה שכולל הן עסקה של רכישת מניות מבעלי מניות שהסכימו לעסקה, והן עסקה של רכישת נכסי החברה תוך פירוק החברה לאחר מכן.

לאור ההסכמות הללו, נקבעה הוראת סעיף 5(5) להסכם, שלפיה נדרש מנהל רשות המסים להסכים לראות בעסקה עסקה למכירת מניות בלבד. למה זה חשוב? ההכרעה בין עסקה למכירת מניות בלבד לבין עסקה שכוללת מכירת נכסים, משפיעה משמעותית על שיעור המס שישולם. שיעור המס יהיה נמוך משמעותית אם העסקה תוכר כעסקת מניות בלבד.

פרה-רולינג שימנע "מדרון חלקלק"

ד"ר שנהב מסביר: "עסקה למכירת מניות היא עסקה שבמסגרתה בעלי מניות של חברה מסוימת מוכרים את מניותיהם לרוכש כלשהו. 'עסקה למכירת מניות' מסווגת לצורכי מס כעסקה הונית. המס בעסקה הונית מוטל על רווח ההון שהניב כל אחד מבעלי המניות, בשיעור שבדרך-כלל הוא 25%-30%. תושבי חוץ נהנים מפטור ממס רווחי הון, בכפוף להתקיימותם של תנאים מסוימים. לכן, במקרה של עסקת מניות, רשות המסים זוכה לתשלומי מסים רק בגין החזקותיהם של תושבי ישראל במניות החברה הנמכרת.

"לעומת זאת, 'עסקה למכירת נכסים' היא עסקה שבמסגרתה מוכרת החברה את נכסיה לרוכש כלשהו, ולאחר מכן מחלקת את התמורה או חלקה, כדיבידנד או כתשלום אגב פירוקה, לבעלי מניותיה. עסקת מכירת נכסים כפופה למיסוי דו-שלבי: מס רווחי הון, שאותו משלמת החברה שנכסיה נמכרו בשיעור זהה לשיעור מס חברות - שהוא כיום 24%; ומס בגין חלוקת הדיבידנד לבעלי המניות, בדרך-כלל כחלק מפירוק החברה, בשיעור של כ- 25%-30%. זאת אומרת, המיסוי בעסקת נכסים הוא דו-שלבי, ושיעור המס המשוקלל נושק ל-50%.

"מטבע הדברים, 'עסקת מניות' נפוצה הרבה יותר מ'עסקה למכירת נכסים' בשל היתרון המיסויי הבולט של הראשונה".

על הרקע הזה, מוסיף ד"ר שנהב, "רשות המסים תעמוד בפני דילמה לא פשוטה. מצד אחד, יש לרשות המסים אפשרות חד-פעמית לגבות מס נוסף מהעסקה, בסכום לא מבוטל. מצד שני, אם רשות המסים תערים קשיים ו'תעמוד על הרגליים האחוריות', כדי לנצל את ההזדמנות לגביית מס נוספת, ייתכן שהעסקה לא תושלם בסופו של דבר, כך שהרשות לא תזכה לגבות אפילו את הכנסות המיסוי החד-שלבי, במתווה של 'עסקת מניות', ותחטוף ביקורת ציבורית רבה".

ביחס לסיכוי לקבלת פרה-רולינג, היות שמדובר בהחלטה שתיצור תקדים ייחודי לעסקה זו, ד"ר שנהב מעריך כי "מדובר בפרה-רולינג ייחודי ותקדימי, שכן ככלל, עסקת נכסים כפופה למיסוי דו-שלבי. רשות המסים אמנם תחשוש מתופעת 'המדרון החלקלק', ולכן, ככל שתאשר מיסוי חד-שלבי בעסקה, הרשות תנסה לצמצם ולהגביל את תחולת הרולינג, כך שיהא ברור כי חברות היי-טק אחרות אינן יכולות להסתמך עליו, כדי להפחית את שיעורי המס החלים עליהן במקרה של מכירת נכסיהן".

כמו כן, ד"ר שנהב מציין כי לפי הפסיקה הישראלית ניתן למסות עסקה לפי מהותה הכלכלית, ולא לפי המבנה הפורמלי. "פסיקה זו (שפעמים רבות היא לרעת הנישומים) תסייע במקרה הנוכחי למובילאיי, שכן המהות הכלכלית האמיתית של העסקה היא רכישת מניות חברת מובילאיי, והצורה של רכישת נכסים נובעת מאילוצים משפטיים בהולנד".

- אבל אם מנהל רשות המסים יאשר את הפרשנות המבוקשת במקרה הזה, הוא למעשה ייתן העדפה למובילאיי על פני חברות אחרות, שגם הן רוצות את "רוח" העסקה - ולא ניסוח "טכני" יבש שלה.

ד"ר שנהב: "אם זו הייתה עסקה של 100 מיליון דולר, אני כמעט בטוח שהסיכוי שמנהל רשות המסים היה מאשר אותה היה קטן, אבל זו עסקה של 15 מיליארד".

- אז יש דין אחד לעשירים ודין אחר לכל השאר?

"אפשר לקחת את זה לכל מיני מקומות, אבל זה תקדים מאוד מעניין, שהוא גם מצומצם מאוד, ולכן פחות בעייתי לאשר אותו. מדובר במקרה חריג שבו המוכרת היא חברה הולנדית שמשלמת מס גם בישראל. ככל שזה יאושר (כלומר, ההקלה במס), אז ההחלטה תחול בעתיד גם על חברות אוף-שור, שבמדינות ההתאגדות שלהן יש דיני חברות מחמירים, ונדרש רוב של 95% באסיפה הכללית לאישור עסקאות מסוימות. אין הרבה מדינות כאלה.

"משה אשר יכול לומר 'נתתי להם את ההקלה, כי זה מקרה ייחודי שבו דיני החברות הזרים מחמירים מאוד, ואין הרבה מקרים כאלה בעולם'. מה שבטוח הוא שהקהילה המשפטית בישראל מחכה בכיליון-עיניים לראות כיצד תפסוק רשות המסים בבקשה הזו". 

רוצה להשאר מעודכן/ת בנושא יומן קורונה?
הרשמה
הרישום נכשל
✓ הרישום בוצע בהצלחה!
צרו איתנו קשר *5988