האקדח המעשן שהעליונים הניחו על שולחן הממשלה

מי היו השרים שביקשו לאתגר את מערכת המשפט, ומה גרם לכישלונם הפוליטי בדרך לשינוי? • אילו מחירים אנחנו משלמים בגלל החובה שמטיל ביהמ"ש על שרי הממשלה לפרוש עם הגשת כתב אישום • וגם, מדוע צריך להתנגד למתווה הנבצרות של הנשיא • דעה

אהרון ברק ואיילת שקד /צילום: רפי קוץ
אהרון ברק ואיילת שקד /צילום: רפי קוץ

לפני כשלוש שנים דיברנו לראשונה. אחרי שיחה של שעה בטלפון ביקש שנמשיך את שיחתנו פנים אל פנים. הוא התקרב באותה העת לגיל 80 וקבענו שאגיע למשרדו שבמרכז הבינתחומי בהרצליה לפגישה ארוכה יותר. כשהגעתי, מצאתי אותו עסוק בכתיבה. למארח שלי קראו אהרון ברק, שהרגיש אז שמפעל חייו המשפטי עומד בפני אתגר לא צפוי. הייתי בתפקיד והוא ביקש שנדבר.

המפגש שלנו התקיים באווירה טובה מאוד למרות שכצפוי לא נרשמו בינינו הרבה הסכמות. מתוך שעתיים-שלוש של פגישה התווכחנו שבע שעות. בשלב מסוים שלף ברק מאמר שפרסם לפני שנים, נגד דניאל פרידמן. לטענתו אז, שר משפטים לא אמור לפעול כפי שפעל פרידמן מול מערכת המשפט.

ברק לא חסך מולי את ביקורתו, וכיוון לכאורה את כל חיציו לשר המשפטים ההוא. אלא שהיה ברור לי שפרידמן, שכהונתו הסתיימה לפני כעשור, הוא אולי בובת הוודו במונולוג של ברק, והאובייקט האמיתי היה אחר. למעשה, אחרת לחלוטין. האובייקט ישבה אז בלשכת שרת המשפטים בצלאח א-דין, ופעילותה המיניסטריאלית טרדה את מנוחת ברק, שנאנח ואמר "פעם שרי המשפטים ידעו את מקומם".

"מעולם לא התווכחו איתי בנושא הזה"

נדרכתי. הביטוי הזה, שהפך את שרי המשפטים שביקשו לחולל שינוי לסוג של מתבגרים המבקשים לבחון גבולות מול המבוגר האחראי, קומם אותי. התעכבתי על הביטוי. ביקשתי שיסביר מהו לטעמו שר משפטים היודע את מקומו. וברק אמר לי: "יצא לי לעבוד עם השרים שטרית והנגבי (מאיר וצחי). הם תמיד הצביעו איתי בוועדה לבחירת שופטים, ואמרו לי: 'אנחנו לא מבינים בזה אז תמנה אתה את מי שנראה לך'. השרים האלה מעולם לא התווכחו איתי בנושא הזה". נדהמתי.

אלא שימי התום של ברק חלפו-עברו, ואיתם גם עידן שרי המשפטים שהתפרקו מאחריותם הפוליטית, ויישרו קו מוחלט עם מערכת המשפט. עוד ועוד שרים שאינם יודעים את מקומם - חלקם באופן מלא וחלקם באופן חלקי - נכנסו למערכת. הם באו מימין ומשמאל. האחרונה הייתה איילת שקד. לפניה היו דניאל פרידמן, יעקב נאמן, חיים רמון, ובמובנים רבים, ואף שקשה לקבל זאת כיום, אפילו ציפי לבני בחלק מכהונתה. גם לבני ידעה מאבקים עם מערכת המשפט, עד שגילתה את הטוב הגנוז לאותם היודעים את מקומם.

הימין הפוליטי השתנה באותן השנים. מחוסר עניין שהפגין ביחס למערכת המשפט בתקופת שטרית והנגבי, הגדיר את עצמו באופן חדש. זו כבר לא הייתה רק תפיסת ביטחון ואהדה למפעל ההתיישבות ביהודה ושומרון, שעיצבו את תפיסתו הפוליטית. מעתה תפס את עצמו גם באמצעות יחסו למערכת המשפט, וביקש לראות שינוי במערך האיזונים שהופר בין בית המשפט לכנסת ולממשלה. חלקים בו שיוועו לכך. והימין הפוליטי לא היה לבדו, גם חלקים בשמאל הפנימו את הצורך בשינוי במערכת המשפט. בעיקר בפרקליטות. אך רוב הזמן, רוב הגורמים נחלו כישלון חרוץ.

פנחסי, צ'כוב, ומה שביניהם

לאחרונה פרסם פרופסור יואב דותן, הדיקן לשעבר של הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית, מאמר שכותרתו: "הדחה באמצעות מערכת המשפט - מערכת האיזון והבלמים המוזרה של ישראל". במאמר המקיף והחשוב ביקש דותן לענות על השאלה: ממה נובע הכישלון הזה? מדוע לא מצליחים המבקשים לשנות את מערך האיזונים שבין הרשויות, ליצור שינוי מבני? מה הסיבה לכך שהמערכת הפוליטית כל-כך חלשה מול כוחה של מערכת המשפט?

לצד התשובות הרבות לחוסר ההצלחה הזה, מציע דותן הסבר נוסף. ההסבר הזה מעניין במיוחד לאור הדד-לוק הפוליטי שישראל נקלעה אליו, ושהוליד את "מתווה הנבצרות" שמציע הנשיא ראובן ריבלין. במתווה, שנראה כמקובל על סיעות הימין, יפרוש ראש הממשלה מניהול ענייני המדינה במקרה שיוגש נגדו כתב אישום, אף שהחוק קובע שכהונתו פוקעת רק במקרה של הרשעה חלוטה.

דותן טוען, שכישלון המערכת הפוליטית מול מערכת המשפט טמון בפסיקת העליון משנות התשעים, בעניין אריה דרעי ורפאל פנחסי - "הלכת פנחסי" המחייבת נבחרי ציבור לפרוש עם הגשת כתב אישום, שהיא האקדח המונח על שולחן המערכת הפוליטית.

יש הרבה צדק בטענת דותן. כל ששת ראשי הממשלה האחרונים של ישראל היו מושא לחקירת משטרה ארוכה, ולפי פסיקת העליון עמדו בפני סכנה של הגשת כתב אישום נגדם וסילוקם מהחיים הציבוריים. המחשבה שיוגש נגדם כתב אישום מיישרת גם את הסוררים שבהם. מבחינתם זה הסוף. לדברי דותן, "בשונה מאמרתו המפורסמת של צ'כוב, האקדח המוצג על-ידי מערכת המשפט במערכה הראשונה אינו חייב לירות במערכה השלישית - העובדה שהוא מוצג באופן קבוע מספיקה".

מטבע דמוקרטי ומטבע של זכויות אדם

דותן אינו קונספירטור, הוא מלומד מכובד. ודאי שאינו טוען לאיזה סוג של החלטה מודעת במסגרת הכינוס השנתי הסודי של זקני העליון. אין כאן מזימה לשימור כוחה של מערכת המשפט הנרקמת במערה חבויה. דותן חושף כאן את זרמי המעמקים של הפוליטיקה הישראלית.

הוא מזהה שפסיקת העליון, שלפיה לא תיתכן כהונת שר תחת כתב אישום, בולמת את המערכת הפוליטית מלבצע שינוי במערך הכוחות מול בית המשפט. היא גורמת לראשיה לבעתה. הרי תקלה עלולה להתרחש. גם אם לא חטאו. מוטיבציית-יתר שתפגין הפרקליטות בצירוף מידת פזיזות ואהבת פרסום מצד כמה פרקליטים, והקריירה של "הראשים" מחוסלת.

וזו הנקודה החשובה. דותן מודע לכך שהפסיקה הזו, שאין לה אח ורע במדינות מערביות, לצד הניקיון שהיא מייצרת בחיינו הציבוריים, עולה לנו במחיר כבד. אנחנו משלמים עליה בשני מטבעות יקרים: במטבע דמוקרטי, ובמטבע של זכויות אדם.

הדחת פוליטיקאים בלי שהורשעו בפלילים, נעשית במערב בהליכים עם איזונים פוליטיים המונעים עיוות של רצון הבוחר ופגיעה קשה בשיטה הדמוקרטית. הם נעשים על בסיס סעיפים מפורשים בחוקה, ולפחות - סעיפים מפורשים בחקיקה הרגילה. רובם דורשים את החלטת הפרלמנט, לעיתים על שני בתיו, ומחייבים רוב מיוחד. הערובות הדמוקרטיות האלה ננטשו בישראל לטובת החלטה שיפוטית. החלטה שסותרת את לשון החוק, ושאינה נלמדת ממנו באופן פשוט, אלא באמצעות פרשנות יצירתית ולא מתחייבת.

וההחלטה הזו פוגעת גם בזכויות האדם הבסיסיות. הזכות שלנו כציבור לבחור את נציגינו; וזכות נציגינו להעמיד את עצמם לשירותינו כל זמן שלא הורשעו. ההחלטה חריגה גם ביחס למה שמקובל לזכויות אדם. דותן סבור ש"עקרונות הפרשנות מחייבים לפרש סעיפי החוק מתוך הצורך להגן על זכויות אדם בסיסיות", ולכן, "גם אם סעיפי החוק היו עמומים, קשה היה לראות מה מקור סמכותו של בית המשפט למלא את החורים בפרשנות שאינה לטובת זכויות אדם".

אומרים 'לא' למתווה הנשיא ריבלין

הביקורת הזו על הלכת פנחסי היא הסיבה שצריך להתנגד ל"מתווה ריבלין". אני תומך בממשלת האחדות שהיא מטרתו של המתווה הנשיאותי, אבל מתנגד לחלק שמחייב את ראש הממשלה לפרוש עם הגשת כתב אישום נגדו (סעיף הנבצרות). עד היום היה תפקיד ראש הממשלה שמורת טבע משפטית. כזו שפסיקת העליון טרם החריבה. הפסיקה חייבה כל שר שנאשם בפלילים להתפטר, מלבד ראש ממשלה (שמקרהו טרם התגלגל לבית המשפט). המתווה שמוצע כעת מיישר קו עם הפסיקה הבעייתית הזו; והוא עושה זאת באופן וולונטרי.

הוא מוצע כדי לפתור את הפלונטר הפוליטי שנוצר לאחר שכחול לבן התחייבו לציבור שלא לשבת עם ראש ממשלה הנאשם בפלילים. אבל על הדרך הוא ממשיך לפגוע ביכולתנו כציבור לבחור את נציגינו. הוא ממשיך לפגוע בחזקת החפות שלהם, וממשיך את הקו שפתח בית המשפט בזלזלו בהכרעת המחוקק, שקבע נקודת איזון אחרת שרק בהגיענו אליה פוקעת כהונת השרים.

והוא ממשיך להפחיד את נבחרינו לבל יבקשו להביא שינוי מול מערכת המשפט. במקום להסיר את האקדח משולחן הממשלה, הוא מחמש אותו בכדור נוסף וקטלני. הוא מרחיק אפשרות לייצר רפורמה שכל-כך נדרשת ביחסי הרשויות; ומייצר מסורת פוליטית חדשה ובעייתית. בפעם הבאה שיוגש כתב אישום נגד ראש ממשלה, והסטטיסטיקה אומרת שזה כנראה יקרה, יהיה לו קשה שלא לקבל על עצמו בהתנדבות את "הלכת פנחסי" ולפרוש.

הסיטואציה הפוליטית שנוצרה צריכה להיות מנוצלת בכיוון ההפוך. ההיגיון הפוליטי מורה שבזמן שנתניהו ישמש כראש ממשלה ישמש בנימין גנץ כמשנהו. ובזמן שגנץ ישמש כראש ממשלה ישמש נתניהו כמשנהו. אלא שההיגיון המשפטי מורה את ההיפך. הלכת פנחסי לא מאפשרת את קיום המצב האחרון, ולכן מחבלת, בלי ששופטי העליון התכוונו לכך, בהקמת ממשלת אחדות.

בשל כך נוצרה כעת הזדמנות טובה לבטלה, או לפחות לצמצמה. כך הציע לאחרונה המשפטן ד"ר הלל סומר המבקש לראות את תפקיד משנה ראש הממשלה ככזה שהלכת פנחסי לא חלה עליו בסיטואציה שנוצרה. בכך תתאפשר כהונת נתניהו כשר בממשלת ראש הממשלה גנץ.

נוסף לכך שקבלת מתווה הנשיא מגבירה את שלטון האימים על שרינו "שאינם יודעים את מקומם" כלשון ברק, היא פוגעת במבנה הדמוקרטי שלנו. ועל הדרך מקבעת את רמיסת זכויות הנאשמים. היא מעבירה מסר ברור מלמעלה למטה: אם כך ייעשה לאיש החזק במדינה שמעולם לא הורשע אך הוחלט להאשימו, מה יאמרו אזובי הקיר? הם יוכלו רק לשער עד כמה ההבחנה בין אישום להרשעה התמוססה בישראל של 2019. 

הכותב שימש בארבע השנים האחרונות יועצה הבכיר של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד ואחראי מטעמה על ענייני הכנסת והממשלה במשרדה. בנוסף, שימש מרכז ועדת השרים לחקיקה וכמרכז ועדת שקד-לוין להגברת המשילות בישראל. הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטה העברית

צרו איתנו קשר *5988