גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

בין המורה שמגר לתלמיד ברק: שיעור על גבולות האקטיביזם השיפוטי

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, על נשיא העליון המנוח: "מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית"

מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי
מאיר שמגר / צילום: אמיר מאירי

"יש מי שבחרו לכנות את שמגר 'המהפכן השקט'", אמרה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בטקס האשכבה של הנשיא המנוח מאיר שמגר ז"ל. "אבל חשוב לומר כי אין לבלבל בהקשר זה בין תהליכים ארוכי-טווח של איש חזון, איש מעשה אמיץ ופורץ דרך הרואה למרחוק, ובין מהפכן המבקש לשנות את המציאות באופן רדיקלי בְּאִבְחַה אחת. אין זו דרכו של משפטן במדינה דמוקרטית, ולא זו הייתה דרכו של שמגר".

לדברי חיות, הן שמגר והן ממשיכו אהרן ברק לא היו מהפכנים אלא פיתחו באחריות ובכישרון רב-קומות מפוארות בבניין המשפט הישראלי.

משפטן שהתמחה אצל אהרן ברק בבית המשפט העליון בתקופה שבה כיהנו השניים במקביל, אומר ל"גלובס" כי שמגר ניהל את המערכת ואת הדיונים בסמכותיות ובאצילות, ומבחינה זו היה שופט מרשים. אולם בכל הנוגע לאקטיביזם השיפוטי, שמגר נגרר אחרי פסקי הדין של ברק הצעיר ממנו. מעניין לראות כי אף ששמגר היה הנשיא, הוא הרבה לצטט את השופט ברק הצעיר ממנו והכפוף לו.

פרופ' רון שפירא, נשיא המרכז האקדמי פרס, אמר ל"גלובס" כי "מבחינה מעשית, הנשיא המנוח מאיר שמגר היה אקטיביסט שיפוטי מובהק, והדבר ניכר בשורה ארוכה של פסקי דין שנתן. ואולם הנשיא שהחליפו בתפקיד, אהרן ברק, היה תאורטיקן מקיף יותר של המשפט החוקתי, והיסודות התאורטיים שהניח אפשרו להרחיק לכת בהתערבות השיפוטית בהחלטותיהן של הרשויות האחרות, למקומות שלא שערום אבותינו (כגון, התערבות במעשי הרשות המכוננת)".

עוד אומר פרופ' שפירא כי "ברק היה זה שביסס את סמכותה המכוננת של הכנסת, בצורה צלולה וברורה, על שלושה מודלים, שבהצטברם מבססים 'מהפכה חוקתית', שבה בית המשפט העליון מכריז, בשם העם עצמו, כי העם מכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת. אמירה ברורה זאת הייתה אבן הראשה של מפעלו החוקתי של בית המשפט העליון מאוחר יותר".

ביטל החלטת שר המשפטים על אי-הסגרה

כאמור, בכהונתו כשופט בבית המשפט העליון הסכים שמגר לאקטיביזם השיפוטי של ברק. כך למשל שמגר הרחיב את זכות העמידה ופתח את שערי בג"ץ לעותרים ציבוריים, בניגוד למקובל בעשורים הראשונים למדינה. הוא אף העניק את זכות העתירה לבג"ץ לפלסטינים תושבי יהודה ושומרון, חרף אי-היותם אזרחי ישראל ובעלי מעמד חוקי במדינה.

שמגר ביטל את החלטת שר המשפטים אברהם שריר שלא להסגיר עבריין יהודי לצרפת, וקבע כי על אף שהחוק העניק את הסמכות לשר המשפטים ולא הגביל את שיקול-דעתו, הרי "שנקודת המוצא החייבת להדריך אותו היא תכליתו החקיקתית של חוק ההסגרה, ובמשולב בכך, הנאמנות לערכים ההולמים את תפיסות היסוד החוקתיות והמשפטיות האחרות, אשר גם מהן עולה, בין היתר, החובה לקיים את האמור בחוק ההסגרה על-פי תוכנו ועל-פי רוחו".

שמגר אף הרחיב את סמכות בג"ץ להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה על אף עצמאותו של היועץ, וקבע כי בג"ץ יבחן לא רק את תום-ליבו של היועץ בהחלטתו אלא אף את מידת סבירות ההחלטה. כך קבע בראשית שנות ה-80 כי "חוסר סבירות קיצוני היורד לשורשו של עניין, יכול להוות עילה להתערבותו של בית משפט זה, גם אין מתלווים לכך סימנים של העדר תום-לב".

לצד זאת, בנובמבר 1996, כשנה לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי אין פסול בכך שהכנסת תבטל פסיקה של בג"ץ. "הכנסת יכולה לאחר מעשה פסיקה לחוקק בניגוד לעמדת בית המשפט. הם יכולים להחליט כי פסק הדין הוא בניגוד לעמדה המקובלת על רוב יושבי הבית... תמיד יש לבית המחוקקים המילה האחרונה. השיקול נשאר תמיד בידיה של הכנסת".

בשנת 1961 מונה שמגר על-ידי ראש הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון לתפקיד הפרקליט הצבאי הראשי. הוא כיהן בין השנים 1968 ל-1975 כיועץ המשפטי לממשלה תחת ממשלות המערך. כיאה לשיטתו הפרקטית, כפצ"ר וכיועמ"ש הוא ביסס את המעמד המשפטי של ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, ובמאמר בכתב-עת באנגלית הוא קבע כי אין מדובר ב"שטחים כבושים" על-פי הדין הבינלאומי אלא ב"שטחים מוחזקים", זאת כיוון שישראל מעולם לא הכירה בריבונות של מצרים וירדן בשטחים אלה. לימים ובכמה הזדמנויות אמר שמגר כי הוא קיווה שהסכסוך על שטחים אלה יהיה זמני, ושההחזקה בהם תיפתר באמצעות הסכם שלום עם הפלסטינים.

על החלטתו להחיל את עקרונות הדין הבינלאומי ספג שמגר ביקורת הן משמאל, בכך שהצדיק משפטית את מציאות הכיבוש; והן מימין, בכך ששכנע למעשה את מדינות העולם להתייחס אל מעמדן של יהודה ושומרון בהיבט של דיני המלחמה ועל-פי אמנת ז'נבה.

קבע את מונח ההסכמה למגע מיני

ד"ר אביחי מנדלבליט זכה לגיבויו ועידודו של שמגר כאשר התמודד על משרת היועמ"ש. מנדלבליט צעד בעקבותיו של שמגר, ושניהם כיהנו הן בתפקיד הפצ"ר והן בתפקיד היועמ"ש. ביום שישי ספד לו מנדלבליט ואמר כי "במסגרת תפקידים אלה שמגר פעל רבות לביסוס מעמדו ועצמאותו של הייעוץ המשפטי הציבורי, כאמון על האינטרס הציבורי".

שמגר כיהן במשך 11 שנה כנשיא בית המשפט העליון ובסך-הכול כיהן 20 שנה בערכאה זו. הוא עמד בראש מספר ועדות חקירה ממלכתיות חשובות הנקראות על שמו, "ועדות שמגר". הוא עמד בראש הוועדה לחקירת הטבח שביצע ברוך גולדשטיין במערת המכפלה ובראש הוועדה לחקירת רצח ראש הממשלה המנוח יצחק רבין וכן בראש הוועדה לחקירת פרשת בר-און-חברון.

במסגרת ועדה זו שמגר העצים עוד יותר את סמכויות היועמ"ש, וכך קבע למשל כי הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים כפוף מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, וכי הוא הסמכות המקצועית העליונה. עוד הוסיפה הוועדה כי חוות-דעתו המשפטית של היועמ"ש מחייבת את גורמי הממשל כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת. הוא אף הוסיף על בלעדיות הייצוג של היועמ"ש.

"אין לממשלה ולרשויות השלטון ייעוץ משפטי מוסמך חלופי אחר. כאשר הממשלה או רשות אחרת מבקשות לפעול כדין, וההנחה היא לכאורה שהן לעולם בוחרות בדרך זו - עליהן להטות אוזן קשבת לדברו של היועץ המשפטי".

כמו כן, הוועדה קבעה כי היועמ"ש ימונה בידי הממשלה שתצטרך להסתמך על ועדת איתור מקצועית. מעניין לציין כי המלצת הוועדה הייתה כי הממשלה רשאית לפטר או להשעות את היועמ"ש אם נפתחה נגדו חקירה או הוגש כתב אישום נגדו, זאת בכפוף להתייעצות עם הוועדה המקצועית. נראה אם כן כי לדעת שמגר, כתב אישום אינו מצדיק פיטורים אוטומטיים, אפילו לא של ראש התביעה הכללית.

בפסק דין "חברת החשמל נגד הארץ" טען שמגר, בניגוד לעמדת חבריו, כי יש להעניק לחופש הביטוי מעמד-על וכזכות חוקתית, שאף יכולה לגבור על הוראות חוק לשון הרע, זאת אם הדברים התפרסמו בתום-לב. שמגר כתב כי "אם יחשוש האזרח כי כל אי-דיוק עובדתי, ככל שייראה פעוט וקל-ערך, עלול לסבכו בהליכים משפטיים - הוא לא יהין למחות, והביקורת תוחנק בעודה באיבה".

בנוגע לעצמאות השיפוטית כתב שמגר כי "מנשמת אפו של התפקיד השיפוטי הוא כי הוא יתבצע על-ידי אדם שאינו מעורב בהתדיינות באופן אישי, אשר אין לו דעה קדומה כלפי בעל דין, ואשר גישתו לסוגיה הנפרשת בפניו היא לעולם בלתי תלויה ואובייקטיבית".

בראיון לכתב-עת שנתיים לאחר פרישתו מכס השיפוט, אמר שמגר כי הרכב הוועדה למינוי שופטים בישראל, שמעניק רוב לאנשי המקצוע ממערכת המשפט, נובע מתוך הקפדה שאנשים שעסקו בפעילות פוליטית לא ימונו כשופטים. "האי-תלות היא מטרת קיומה של הוועדה".

בפסק הדין בעניין האונס בשמרת קבע שמגר, יחד עם השופטים מישאל חשין ואליעזר גולדברג, כי גבר חייב לוודא הסכמה מלאה ומפורשת של אישה לפני מגע מיני איתה, וכי אם לא ניתן לו אישור כזה - הרי שמדובר באונס. קביעה שיפוטית זו הפכה לאבן-יסוד במשפט הפלילי בעבירות מין. "אם לא נתנה האישה הסכמתה - הסכמה מפורשת או הסכמה במשתמע - יהיה מעשה האישות שלא בהסכמה. במקום בו עולה ספק אם הסכימה האישה למעשה אישות, או אם לא הסכימה - המסקנה חייבת להיות כי מעשה האישות היה שלא בהסכמה, וממילא נעשה 'שלא בהסכמתה החופשית' של האישה".

עוד כתבות

כנס חדרה לאנרגיה- שומרי הבית / צילום: ענבל בן יעקב

"התנהלות המדינה סביב אסדת לווייתן ממשיכה להיות תמוהה"

המועצות המקומית זיכרון יעקב, פרדס חנה-כרכור, עמק חפר, ג'סר א-זרקא, מגידו ועמותת "צלול" הגישו עתירה לביטול היתר הפליטה של אסדת לוויתן והן דורשות צו מניעה נגד הפעלת האסדה ● גם עמותת "שומרי הבית" פנתה לבית המשפט, ופעיליה שיבשו את נאומו של השר שטייניץ הבוקר בכנס בחדרה

דוד אמסלם / צילום: יוסי זמיר

אמסלם תוקף: "הלוואי ואת שיעור הנאמנות של חברי הבלוק ילמד גם סער"

דוד אמסלם הגיב להודעת גדעון סער, שאמר כי יתעקש על קיום פריימירז בליכוד במקרה של סבב בחירות נוסף: "לא זמן למאבקים פנימיים על-בסיס אגו ואספרציות אישיות" ● ח"כ יואב קיש וח"כ מיכל שיר תומכים גם הם בקיום פריימריז

נוני מוזס / צילום: ברני ארדוב, וואלה! NEWS

מועצת העיתונות: על מו"ל ידיעות אחרונות נוני מוזס להשעות את עצמו על רקע אישום השוחד נגדו

זאת עד לסיום ההליך המשפטי נגדו ● עוד ציינה המועצה כי היא "מביעה זעזוע מן הפגיעה בחופש העיתונות בארץ העולה מכתבי האישום נגד ראש ממשלת ישראל, אשר שב ותקף את התקשורת בהכללה גם בנאום התגובה שלו"

ראש הממשלה בנימין נתניהו והיועהמ"ש אביחי מנדלבליט / צילומים: מארק ישראל סלם, איל יצהר, עיבוד תמונה: טלי בוגדנובסקי

מדינת ישראל נגד ראש ממשלת ישראל: היועמ"ש החליט להעמיד את נתניהו לדין בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים

בתיק 4000 (תיק וואלה-בזק) יואשם נתניהו בשוחד, בתיק 2000 (השיחות עם מו"ל ידיעות אחרונות) בקבלת טובות הנאה ובתיק 1000 (תיק המתנות) גם כן בקבלת טובות הנאה ● גם מו"ל ידיעות אחרונות נוני מוזס יואשם בניסיון למתן שוחד ● שאול ואיריס אלוביץ׳ יואשמו במתן שוחד

אייל טריבר/צילום: יחצ

מיטרוניקס ממשיכה לצמוח בשיעור דו ספרתי והמניה דוהרת; קיבוץ יזרעאל מחזיק מניות בשווי 2 מיליארד שקל

יצרנית הרובוטים לניקוי בריכות שחייה דיווחה על הכנסות של כ-165 מיליון שקל ברבעון השלישי, צמיחה של 14% לעומת הרבעון המקביל אשתקד ● "העונה בחצי הכדור הצפוני התארכה לתוך הרבעון השלישי, שהתאפיין בהמשך ביקושים חזקים בארה"ב ופתיחה מרשימה של העונה באוסטרליה"

משרדי WeWork במנחם בגין, ת"א / צילום:  Eyal Marilus for WeWork

WeWork החלה בפיטורי עשרות עובדים בישראל

הסערה העולמית בחברה מגיעה לישראל ● היום יצאו זימונים להליכי שימוע לפני פיטורים ל-65 עובדי המטה הטכנולוגי של החברה בישראל ● מדובר בעובדים שפועלים מבניין מידטאון בתל אביב ● במקביל נשלחים מכתבי שימוע לעובדים רבים בכל העולם

יצחק בן ישראל  / צילום: איל יצהר

גורמים בממשלה נגד המלצות הוועדה לקידום בינה מלאכותית שנחשפו ב"גלובס"

בעקבות חשיפת חלקים מטיוטת דוח ההמלצות של ועדת ההיגוי הממשלתית ב"גלובס" שלחו גורמים בכירים בות"ת, ברשות החדשנות ובאוצר, מכתב שבו התבטאו נגד הכוונה להקים במשרד רה"מ גוף שירכז את הטיפול בקידום התוכנית הלאומית לקידום טכנולוגיות בינה מלאכותית: "מסקנה שגויה" 

טרמינל 1 - צילום לפני אירוע פתיחה/ צילום: סיוון פרג'

טסים לחו"ל? טרמינל 1 בנתב"ג יהיה סגור מחר עד השעה 13:00

בעקבות תרגיל של חטיבת הביטחון בנתב"ג, בין השעות 08:00 ל-13:00 מחר כל הפעילות של טרמינל 1 תיעצר, והנוסעים יופנו להמראות מטרמינל 3

אופיר שריד, מנכ"ל מליסרון החדש / צילום: אביב אברמוב

איפוס הוצאות המימון הרבעוניות הקפיץ את רווחי מליסרון ברבעון השלישי ב-25%, ל-131 מיליון שקל

ענקית הקניונים נהנתה מתחילת השנה מעליית שווי של קרוב ל-400 מיליון שקל בנכסיה ● בתשעת החודשים הראשונים של 2019 הציגו הקניונים האזוריים של הקבוצה גידול של 3.5%, עם פדיונות בהיקף של 5.2 מיליארד שקל ● הצומח ביותר הוא קניון רמת אביב שהציג גידול של 5.6% בפדיונות

שי ניצן/ צילום: איל יצהר

פרקליט המדינה שי ניצן בשיחות סגורות: נתניהו לא יכול לקבל מנדט להקים ממשלה תחת כתב האישום

על פי גורמים במשרד המשפטים, פרקליט המדינה שהיה אחד הגורמים הדומיננטיים בהליכים המשפטיים טען בשיחות כי נתניהו לא יוכל להרכיב ממשלה משום שעליו לקבל מנדט להרכיבה ודבר זה איננו אפשרי תחת כתב אישום

נשיא המדינה, ראובן ריבלין / צילום: מארק נוימן, לע"מ

החברה להגנת הטבע ביקשה, ובית הנשיא וחברת אינטל מפסיקים להשתמש בפלסטיק

בית הנשיא וחברת אינטל נענו לפניית החברה להגנת הטבע והארגונים הירוקים, והחליטו להפסיק את השימוש בכלי פלסטיק חד-פעמיים • לעומתם, מרבית הגופים האחרים אליהם נעשתה פנייה לקראת ועידת האקלים הישראלית לא השיבו, ומקצתם טענו כי ייבחנו את הבקשה

אלוביץ', נתניהו ומוזס / צילום: ברני ארדוב, וואלה ניוז, רויטרס ותמר מצפי, גלובס

הנאשמים מגיבים: "הצגת חלק נקודתי מדברי מוזס בשיחה כהצעת שוחד היא פרשנות שגויה"

היועמ"ש החליט היום להעמיד את נתניהו לדין בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים וכן להעמיד לדין את נוני מוזס, שאול ואיריס אלוביץ' בעבירות שוחד ● מטעם בני הזוג אלוביץ' נמסר כי "על סמך הראיות בתיק, אנחנו משוכנעים שראוי היה להמנע מהגשת כתב אישום נגד מרשינו"

לב לבייב / צילום: תמר מצפי

הדילמה של משקיעי אפי פיתוח: האם להיענות להצעת הרכש של לבייב - בפחות מחצי מההון העצמי

הצעת הרכש שהגיש לבייב   להחזקות הציבור בחברה בסכום של 110 מיליון דולר, תישאר פתוחה עד 19 בדצמבר ● לבייב באופן ישיר בכ-65% ממניות אפי פיתוח, אותן רכש בספטמבר 2016 מחברת אפריקה ישראל הקורסת

אם זה היה נגמר טוב, זה לא היה נגמר / צילום: shutterstock

"התפיסה שאין לבגידה משקל בהכרעת הדין היא שגויה"

כך אמר דיין ביה"ד הרבני הרב סיני לוי במסגרת כנס "מחיר הבגידה" בקריה האקדמית אונו ● בחלוף כשנה מאז שניתן "פסק דין הבוגדת", במסגרתו נשלל מאישה רכוש תוך מתן משקל לבגידה נטענת בבעלה, ממשיכים מומחי דיני המשפחה להתווכח על משמעויותיו של פסק הדין

כיצד יתמודדו חברות עם השלכות האוטומציה שלהן? / צילום: Shutterstock א.ס.א.פ קריאייטיב

BigPanda גייסה 50 מיליון דולר בהובלת Insight partners

את הגיוס הובילה קרן Insight partners, שהשקיעה גם בוויקס הישראלית ובטוויטר, והשתתפו בו גם המשקיעים הקיימים בחברה Sequoia, Battery Ventures ו- Mayfield

מנכ"ל גוגל, סונדאר פיצ'אי / צילום: רויטרס, STEPHEN LAM

כך מתכוונת גוגל לבלום את הפייק ניוז

יכולות ה"טרגוט" של מפרסמי מודעות פוליטיות יצומצמו משמעותית ● המהלך ייכנס לתוקף בבריטניה עוד שבוע מהיום, לפני הבחירות ב-12 בדצמבר ● במדינות האיחוד האירופי המהלך ייכנס לתוקף החל מסוף השנה הנוכחית, וביתר העולם ב-6 בינואר

בנימין נתניהו / צילום: רויטרס

היום הגורלי של ראש הממשלה נתניהו מגיע: היועמ"ש ימסור את החלטתו בתיקי נתניהו הערב ב-19:30

הערב צפוי היועמ"ש אביחי מנדלבליט להודיע על הגשת כתב אישום נגד נתניהו בגין שחיתות ציבורית ● לראשונה בתולדותינו תופיע על מסמך משפטי רשמי הכותרת: מדינת ישראל נגד ראש ממשלת ישראל

בני גנץ ובנימין נתניהו בפגישה עם הנשיא ראובן ריבלין / צילום: חיים צח, לע"מ

המנדט של גנץ נגמר וישראל נקלעה למצב תקדימי: מה צפוי לקרות ב-21 הימים הבאים?

הודעתו של אביגדור ליברמן כי מפלגתו לא תצטרף לאף אחד מהגושים, מובילה את ישראל לראשונה למצב שבו אף מועמד לא הצליח להקים ממשלה בתום 28 ימים שקיבל מהנשיא • האם יש דרך להימנע מבחירות שלישיות?

ראש הממשלה בנימין נתניהו / צילום: תמר מצפי

ה"לא יהיה כלום כי אין כלום", הפך היום ל"יהיה הרבה כי יש הרבה"

כתב האישום חושף מציאות עגומה, שבה האיש החזק במדינה מביא כמעט לחורבן של חלקים בתקשורת החופשית ● היום מנדלבליט הוכיח שרוב הביקורת נגדו הייתה חסרת תוקף - מי שתקף אותו בבוטות, חייב לו התנצלות ● פרשנות

ברני סנדרס/  צילום: רויטרס

ברני סנדרס בעימות הדמוקרטי: "אני פרו-ישראלי, אך אנו צריכים לדאוג לפלסטינים"

הסכסוך הישראלי-פלסטיני פרץ (בקצרה) לעימות הדמוקרטי אמש ● הסנאטור ברני סנדרס העלה ביוזמתו את הנושא: "שוב אין זה מספיק טוב להיות פרו-ישראלי" ● זכה בתשואות ● התקפה על הילארי קלינטון