גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

דעה: מהפכת הסבירות של השופט נעם סולברג

אף שהכרזת שופט העליון סולברג לא הופנמה, בקרוב נחוש את גלי ההדף • מי שעתיד לשמש כנשיא העליון מבקש לעצב מחדש את יחסי הממשלה ובתי המשפט, ולאפשר לדרג הנבחר לעשות את מה שהפך בשנים האחרונות ללא מקובל: למשול • וגם: מה ניתן ללמוד מראיונות הפרישה של שי ניצן? ● דעה

שופט העליון נעם סולברג / צילום: אוריה תדמור
שופט העליון נעם סולברג / צילום: אוריה תדמור

מי שעוקב אחרי מסע נאומי הפרידה הבלתי נגמרים של פרקליט המדינה שי ניצן, אינו יכול להימנע מתחושה שהפרקליט היוצא החליט לעלות על מספר מוקשים בדרכו לאזרחות. לא ברור מה מועילים לו הפיצוצים שהוא גורם, אבל נראה שהוא נחוש מאוד לפוצץ. גם אם זה אומר שהוא משאיר למחליפו בתפקיד פרקליטות חבולה ואדמה חרוכה.

הקטע בנאומו בכנס "העמותה למשפט ציבורי", שבו סיפר לפני שבוע כי מתן אישורים לממשלה להרוס בתי מחבלים "עלה לו בדמים", היה מוקש מהסוג הזה. המשפט הזה צבט את ליבם של ישראלים רבים. הוא היה מיותר ומכאיב. גם למי שאינו חלק מהגרעין הקשה של משפחת השכול, קשה מאוד שלא לקחת אמירה כזו באופן אישי. זו הייתה אמירה בעייתית, אך בעייתי ממנה בהרבה היה עולם הערכים שהשתקף דרכה.

הבעייתיות הזו הייתה כאין וכאפס אל מול שיקול-הדעת שהוביל את ניצן, גם לאחר הביקורת שחטף על האמירה הראשונה, לחזור עליה במסגרת נוספת. הלוקיישן שבחר בו ניצן לחזור השבוע על דבריו היה הגרוע ביותר שניתן להעלות על הדעת - כנס של העיתון "מקור ראשון". לא בדיוק הקהל האוהד שהיה לו כשדיבר מול שופטי בית המשפט העליון, בעבר ובהווה, על הקושי לאזן בין ייסורי משפחות הרוצחים לייסורי משפחות הנרצחים.

ובכל זאת, ניצן התעקש לשתף בסערת נפשו ולעלות שוב על אותו המוקש. הקהל הזה, שרבים ממנו מכירים אישית ומאוד מקרוב את נרצחי הטרור, לא גילה אהדה לייסוריו של ניצן, אך הוא התעקש לשתף את הנוכחים בהם. זה היה חזק ממנו, וניצן בחר שוב לפוצץ.

אין לכם מושג

במדינה אחרת, עמדותיו הנפשיות של פרקליט המדינה ביחס להריסת בתי מחבלים, אינן אמורות לעניין אותנו. למעשה, בממשק נורמלי בין פרקליטות לממשלה, אין משמעות לעמדתו האישית של הפרקליט בשום נושא. הממשלה היא שקובעת את המדיניות, והפרקליט טוען בשמה בבית המשפט, כדי לסייע לה לפעול למען השגת מטרותיה במסגרת החוק. אלא שישראל כבר מזמן אינה מדינת חוק. היא הפכה לפני שנים ממדינת חוק ל"מדינת סבירות".

במדינת הסבירות שהפכנו להיות, החוק אינו מספיק ולמעשה כמעט אינו רלוונטי. התשובה לשאלת המותר והאסור אינה נגזרת ישירות מההסדרים שיצרו חברי הכנסת. התשובה מצויה בחוות-הדעת של הפרקליטות. החוק אולי קובע כי לשר יש סמכות, אבל השרים אינם רשאים לפעול בלי שקיבלו אישור משפטי לכך, שפעולתם "סבירה".

אישור לכך שבתוך מכלול השיקולים שבאו לפניהם, שקלו באופן נכון (לטעמו של הפרקליט) את משקלו המדויק של כל שיקול ושיקול, ושהתוצאה שהגיעו אליה מוצלחת (שוב, לטעמו של הפרקליט). אם הפרקליט סבור כי השר נתן משקל גבוה מדי לשיקול אחד על פני שיקול אחר, הפרקליט עשוי לקבוע, ובמקרים רבים כך יקרה, כי השר אינו רשאי לפעול בדרך שביקש.

שי ניצן / צילום: שריה דיאמנט

חושבים שאולי זה קורה במקרי קצה בלבד? שימו לב לאמירה נוספת של שי ניצן הלקוחה מהמשך נאומו מלפני ימים ספורים. "אין לכם מושג", פנה הפרקליט היוצא לקהל שומעיו, "כמה עתירות חוסכים פרקליטי מחלקת הבג"צים לשופטים, כאשר הפרקליטים אומרים למדינה - 'על זה אנחנו לא רוצים להגן או לא יכולים להגן'". האמירה הזו, המפוצצת מוקש נוסף, חושפת לציבור את העובדה שסירובה של הפרקליטות להגן על עמדת הממשלה, היא תופעה שכיחה מאוד.

וזו גם הסיבה שעמדתו הנפשית של שי ניצן, או של פרקליט אחר, מעניינת אותנו. לא רק ביחס להריסות בתים, אלא בכל נושא ועניין. שכן במנגנון ההפעלה הנוכחי הפרקליט קובע אם הממשלה תורשה לקדם את מדיניותה. הוא שקובע אם היא תזכה לייצוג הפרקליטות מול בית המשפט, או שמא יוזמתה תיבלם בשל סירובה של הפרקליטות.

נדירים המקרים שבהם סירובה של הפרקליטות ינבע מאי-חוקיות הפעולה. הסירוב להגן על עמדת המדינה יבוא בדרך-כלל על בסיס שימוש בעילת הסבירות, המביאה לידי ביטוי את תפיסת עולמו של הפרקליט. את העדפתו של שיקול אחד על פני שיקול אחר. את הכללתו של שיקול כזה והוצאתו של שיקול אחר. את האיזון המיוחד שהפרקליטות מוצאת לנכון לעשות בין ערכים שיש ביניהם סתירה.

את כל הדברים האלה לא לומדים בבית הספר למשפטים. ויש לזה סיבה ברורה. הם לא משפט. הם שיקוף של השקפת עולם. הם חלק מתפיסה פוליטית במובנה הרחב. הם משתנים מאדם לאדם ומציבור לציבור. הם בדיוק אותם העניינים, לכאורה, שבגללם אנחנו שולחים את נבחרי הציבור שלנו לכנסת ולממשלה.

לא בחרנו אותם כי הם יודעים לקרוא את החוק וליישם. את זה כל אחד יודע לעשות. בחרנו אותם כי מערך השיקולים המורכב שלהם הוא זה שרצינו שיבוא לידי ביטוי בהחלטות שיקבלו עבורנו. בחרנו בהם. לא בפרקליטים.

הטעות של השמרנים

נעם סולברג אינו שופט הנוהג לייצר כותרות. מרוב הרגל, גם כאשר נשא בשבוע שעבר את אחד הנאומים החשובים, הכנים והמדויקים ביותר שנשא כאן שופט בשנים האחרונות, התעלמו ממנו ערוצי התקשורת המרכזיים. סולברג פתח את נאומו בהודאה בטעות - מחזה נדיר במחוזות הרשות השופטת.

סולברג, ראש השבט השמרני בבית המשפט העליון ומי שעתיד לכהן בעוד כעשור כנשיאו, העיד על עצמו כי תמיד הבין את הבעייתיות הדמוקרטית שיש בעילת הסבירות, שבה מחליף שיקול-הדעת המקצועי את זה של הדרג הנבחר. ובכל זאת, מספר השופט הוותיק, הוא האמין בעבר שנכון לאפשר ביקורת שיפוטית במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. משעה שהבין את ההידרדרות החמורה בשימוש בעילה זו, הוא מודה כיום שהייתה זו טעות. גם סלעים נשברים, מסתבר.

סולברג של היום, בשונה מסולברג של העבר, מבין שברגע שהתחלת לעשות שימוש בעילת הסבירות, לעולם לא תצליח לעצור את עצמך. בתחילה תבקש לטפל באמצעותה אך ורק במקרים הקיצוניים, אך מהר מאוד תמצא את עצמך משתמש בה לאורך ולרוחב. בתחילה תבקש לעשות בה שימוש רק במקרים שבהם הממשלה פעלה באופן אבסורדי, אך חיש-קל תמצא את עצמך מתערב "בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלה הכרוכות בשיקולי מדיניות". ועם הזמן תגלה שהשימוש בעילת הסבירות הפך לכלי להגבלת הממשלה על בסיס תפיסת עולם ותחושת צדק.

אומנם סולברג כיוון את נאומו לשימוש שעושים בתי המשפט בעילת הסבירות כדי לפסול את תוצרי הממשלה, אלא שלמעשה אין הבדל בעניין זה בין בתי המשפט לפרקליטות. הפיתוי שקיים לבית המשפט להתערב בהחלטות הממשלה, הוא אותו פיתוי שקיים לפרקליטות. הפתולוגיה שנוצרת במשפט המינהלי היא אותה פתולוגיה.

גוף המחזיק בידיו את הכוח להחליט במקרי קיצון יתפתה לראות בכל שגרה אפורה מקרה קיצון שכזה. הממשלה כיום אחוזה בצבת הסבירות. אם הפרקליטות לא תגביל אותה מראש, בית המשפט כבר ידאג להגביל אותה בדיעבד.

מהפכה קופרניקאית

המהפכה שסולברג מציע בנאומו הטרי היא מהפכה קופרניקאית. היא הופכת את היוצרות ומשרטטת מחדש את מערכת השמש של הסבירות. עד היום התרגלנו למשטר שבו השרים התרוצצו סביב הייעוץ המשפטי שעמד במרכז המערכת, ושאת אישורו ביקשו לקבל בכל הנוגע לסבירות פעולתם. מעתה, מציע סולברג, יש לראות את פעולת השרים כעניין שכלל לא ניתן לבקרו על בסיס עילת הסבירות.

וכך, פעולה של שר (או גורם נבחר אחר) המבקשת לקבוע מדיניות מסוימת, כל זמן שהיא חוקית, נמצאת על-פי הדגם החדש של סולברג במרחב שיקול-הדעת הפוליטי הלגיטימי של השר. בתי המשפט לא יהיו רשאים לעשות שימוש בעילת הסבירות כדי לבקר אותו, וממילא גם הפרקליטות לא תוכל למנוע מהשר לפעול על בסיס עילה זו, שתיעלם לה מהמשפט המינהלי.

אלא שסולברג אינו מסתפק בכך. הוא קובע כי בניגוד לפעולתו של הדרג הפוליטי, שלא יהיה כפוף עוד לעילת הסבירות, הדרג המקצועי בהחלט יהיה כפוף לה. בכל הנוגע לדרג המקצועי שאליו מתייחס השופט כדרג שתפקידו ליישם מדיניות, ולא ליצור אותה - יש מקום לבחון, לרבות באמצעות עילת הסבירות, אם המדיניות יושמה כראוי.

בכך מושלמת המהפכה. הדרג המקצועי מפסיק להיות הגורם שבוחן את סבירות הפעולה, והופך להיות הגורם היחיד שאת סבירות פעולתו יש לבחון. מעצבי מדיניות בצד אחד ומיישמי מדיניות בצד השני.

חזרה לעידן של לנדוי

סולברג מציע לנו לשנות את כל מה שאנחנו מכירים בעולם המינהלי. הוא מחזיר אותנו לעידן משפטי שהיה כאן לפני השופטים אהרן ברק ומאיר שמגר. סולברג מחזיר אותנו לעידן של נשיא העליון משה לנדוי ז"ל. עידן שבו ניתן לעצור החלטה של שר שהתקבלה בשרירותיות, על בסיס פרשנות מוטעית של החוק או כזו שמפלה בין אדם לאדם, אבל לא בשל כך שלגורם בלתי נבחר נראה שנכון היה לשקול אחרת את הגורמים השונים. שהפתרון שלו עדיף על הפתרון שהשר בחר בו.

ההצעה של סולברג כל-כך הגיונית ומרעננת, שכמעט שכחנו שכך חיינו במשך עשרות שנים. האתגר של סולברג יהיה להפוך את הנאום החשוב הזה לשורה של פסקי דין, שיעצבו מחדש את פני המשפט המינהלי. אם יצליח לסחוף אחריו את שופטי העליון בשנים הבאות, הוא יגיע לכהונתו כנשיא כשהמהפכה הגדולה שיצר כבר מאחוריו. 

עוד כתבות

ענת סרגוסטי / צילום: איל יצהר, גלובס

ארגון העיתונאים: להסדיר את עבודתן של עיתונאיות בכותל המערבי

בעת ביקורו האחרון של סגן נשיא ארה"ב מייק פנס בכותל המערבי, הגישה למקום ניתנה רק לעיתונאים ולצלמים ממין זכר ● כעת מבקש ארגון העיתונאים מרב הכותל למצוא יחד מנגנון שיסדיר את עבודתן של עיתונאיות בכותל באירועים בעלי עניין לציבור שאינן אירועים דתיים

ספריית מרטין לות'ר קינג שבמלבורן, ארה"ב / צילום: רויטרס

מי אמר שספרים הם פאסה? האמריקאים ביקרו בספריות יותר מאשר בקולנוע ב־2019

לפי סקר של מכון גאלופ, בשנה שעברה יותר אמריקאים ביקרו בספריות מאשר בבתי הקולנוע, באירועי ספורט, בקונצרטים, בפארקי שעשועים ובבתי קזינו ● רוב האמריקאים מסכימים כי הספריות חשובות ומוסיפות ערך לקהילות שלהם

טראמפ, נתניהו, אבו מאזן / צילומים: shutterstock, אלעד מלכה, איל יצהר, עיבוד: טלי בוגדנובסקי

דיווחים בארה"ב: מדינה פלסטינית "על תנאי" ושרטוט גבולות מחדש. תוכנית המאה של טראמפ נחשפת

לפי דיווח של "וושינגטון פוסט": טראמפ יחשוף הערב את פרטי תוכנית השלום ● לפלסטינים תינתן אוטונומיה מוגבלת, אך שיעורה ילך ויגדל בתנאים מסוימים ● בסופו של דבר ישלטו הפלסטינים על 70%-80% משטח הגדה ● "אף פלסטיני או ישראלי לא יידרש לנטוש את ביתו"

מירי כהן / צילום: יונתן בלום, גלובס

סגנית ראש מטה הדיור, מירי כהן, עוזבת את תפקידה ופותחת משרד עו"ד פרטי

כהן כיהנה בתפקיד מאז 2013 והייתה אחראית על תחומי התכנון והשיווק של קרקעות

 

 

יו"ר כחול לבן בני גנץ ונשיא ארה"ב בני גנץ / צילום: אלעד מלכה, יח"צ

גנץ: "אפעל ליישום תוכניתו של טראמפ בתיאום עם מדיניות האזור"

בשונה מן הפגישה עם נתניהו שנערכה אף היא מוקדם יותר היום, מהמפגש עם גנץ נשלחו אך ורק תמונות, ולא ניתנה הזדמנות לעיתונאים להיכנס ולשאול שאלות

טים קוק, / STEPHEN LAM צילום: רויטרס

בשורות רעות לאפל: נגיף הקורונה עלול לפגוע בקצב ייצור האייפונים

"אם ההתפרצות בסין תהפוך לנרחבת יותר זה עשוי להשפיע לרעה על שרשרת הייצור ולהפוך לדאגה מרכזית עבור המשקיעים"

מירי רגב, הליכוד / צילום: תמר מצפי

האם תקציב המשרד של מירי רגב גדל בכמיליארד שקל בתקופתה?

השרה רגב טוענת כי הוסיפה לתקציב משרדה קרוב למיליארד שקל. הצצנו במספרים ● המשרוקית של גלובס

טראמפ ואבו מאזן/ צילום: רויטרס Kevin Lamarque

אבו מאזן על טראמפ: "כלב בן כלב, זיפת, ערס, הוא לא יאיים עלי"

את הדברים אמר, כך לפי גורמים פלסטינים בכירים, בפגישה עם חברי הוועד המרכזי של הפתח ● "אנחנו הולכים לימים קשים מאוד. נתתי למנגנוני הביטחון הוראה לא לעצור את המחאה"

בנימין נתניהו/ צילום: רויטרס

מדינת ישראל נ' בנימין נתניהו: כתב האישום הוגש לבית המשפט

(עדכון) - רה"מ הודיע הבוקר כי הוא מושך את בקשת החסינות: "מאחר שלא ניתן לי הליך הוגן, החלטתי לא לתת למשחק המלוכלך הזה להימשך" ● נתניהו לא יכול להגיש בקשה חסינות חוזרת בכנסת ה-23 ● היועמ"ש: "כתב האישום הוגש למזכירות ביהמ"ש המחוזי בירושלים, כמתחייב בחוק"

סוחר בבורסת ניו יורק. המצטרפת החדשה אינמוד סיימה את אוגוסט בזינוק של 42%   / צילום: shutterstock, שאטרסטוק

נגיף הקורונה מרעיד את השווקים: "עלולות להיות השפעות מהותיות"

לאחר עליות חדות בשווקים עולה השאלה האם הגיע הזמן לממש רווחים, ללא קשר לדרמה שנרשמת כעת בצל התפרצות נגיף הקורונה

מקנזי בזוס / צילום: מתוך יוטיוב

מקנזי בזוס מכרה מניות אמזון בהיקף של 400 מיליון דולר

בזוס קיבלה 4% ממניות אמזון כחלק מהסכם הגירושים עם מייסד אמזון ג'ף בזוס ● היא מכרה כעת כ-200 אלף מניות מתוך 19.7 מיליון המניות שברשותה

קריית אונו / צילום: שאטרסטוק

אושרה תוכנית המתאר לקריית אונו: צפי ל-80 אלף תושבים

עד שנת 2040 יגדל שטח העיר ב-800 דונם והאוכלוסייה תכפיל את עצמה לכדי 80 אלף תושבים ● מתנגדי התוכנית חוששים מציפוף יתר ופקקים

 

מנכ"ל אפל טים קוק/ Shannon Stapleton , צילום: רויטרס

לקראת דוחות אפל: הנתונים החשובים שכדאי שנחפש טוב

מניית אפל נמצאת בשיא כל הזמנים, דווקא בתקופה שהחברה נמצאת בשינוי משמעותי של המודל העסקי שלה ● חמישה דברים שצריך לשים אליהם לב בדוחות החברה

מתוך הצילומים של ג'ון דמיאניוק שנחשפו / צילום: באדיבות מוזיאון השואה בוושינגטון

פני הרשע: נחשפו התמונות של דמיאניוק בסוביבור

את התמונות חשף מוזיאון השואה בוושינגטון, שקיבל אותן כתרומה מארגון גרמני שעוסק בתיעוד פשעי השואה

נעמה יששכר / צילום: רויטרס

ועדת חנינות ברוסיה אישרה את בקשתה של נעמה יששכר

ועדת החנינות אישרה את בקשתה של יששכר, הישראלית המרצה מאסר ברוסיה ● לאחר מכן תועבר המלצה למושל המחוז וממנו לנשיא פוטין ● עפ"י ההערכות, ההחלטה תתקבל לקראת חזרתו לארץ של רה"מ נתניהו, השוהה בוושינגטון

יצחק תשובה / צלם: תמר מצפי

לא דיבידנד, רווח הון: תשובה ישלם לרשות המסים מאות מיליוני שקלים

העליון קיבל את ערעורה של המדינה על פס"ד המחוזי, שקבע כי התמורה של מכירת מניותיה של דלק הונגריה, בגובה 2.5 מיליארד שקל, בדלק ארה”ב, תיחשב לה כדיבידנד

ביטקוין / קרדיט: שאטרסטוק

הביטקוין שוב מעל 9,000 דולר; דויטשה בנק: "הוא תנודתי מדי"

מדד Bitwise 10, המשקלל את מחיריהם של 10 מטבעות הקריפטו הגדולים, עלה ב-26% מתחילת השנה ● דוח מחקר של דויטשה בנק: מספרם של מחזיקי הקריפטו בעולם צפוי לגדול פי ארבעה בעשור הקרוב

הנשיא רוחאני / צילום: רויטרס

"מאבק על חלוקת האחריות לטרגדיה": הממשל האיראני מנסה לאחד שורות

הצבא טוען כי אסון הפלת המטוס האוקראיני היה באשמת קצין אחד, ואילו "רוחאני והביורוקרטיה שלו רוצים לגלגל את האחריות לכל הצבא כמוסד, כדי להרוויח קצת הון פוליטי מהאסון" ● ובינתיים הציבור זועם, הנשיא רוחאני מפגין חוסר כבוד כלפי המנהיג העליון, וכולם מתכוננים לבחירות לפרלמנט שיתקיימו בחודש הבא

הבורסה בתל אביב / צילום: רויטרס

נמחקו העליות בבורסה בתל אביב: טבע מטפסת, טוגדר מזנקת 10%

החשש מהתפשטות נגיף הקורונה מחק אמש את העליות שרשם השנה הדאו ג'ונס ● לאומי שוקי הון: "בימים הקרובים נראה שהעצבנות בשווקים צפויה להיות גבוהה, ולפיכך יש להתכונן למסחר עם תנודתיות גבוהה יחסית"

פעילי המרד בהכחדה והבריגדה האדומה משבשים את פעילות הבורסה לניירות ערך ובית ההשקעות פסגות בתל אביב / צילום: איילה טולקין ודורי הופמן, המרד בהכחדה, יח"צ

קרן הגידור הרווחית בעולם הופכת לאקטיביסטית אקלים

קרן הגידור TCI, המנהלת 30 מיליארד דולר, מתכננת לאלץ חברות להשתנות נוכח איומי משבר האקלים