השקעות במקרקעין לפי אמנות המס של ישראל (א')

למשקיעי חוץ יש מספר הקלות מיסוי כאשר מדובר בהשקעות במקרקעין. אמנם, הכלל הוא, שתושב חוץ כפוף למס בישראל בכל הנוגע למיסוי מקרקעין כמו תושב ישראל, ובד"כ אין האמנות נותנות הקלות משמעותיות בכל הנוגע למכירת נכס, אך יש יוצאי דופן. רשימה זו והשתיים הבאות אחריה יעסקו בהטבות המס למשקיעי חוץ הניתנות על-ידי הסדרי מס מיוחדים באמנות המס שישראל צד להן, ועל-פי חוקי המס הרלבנטיים. הדבר רלבנטי לעת הזו, מאחר ובחודשים האחרונים נתבשרנו על מגמה של עלייה במספר השקעות והרכישות של נדל"ן בישראל על-ידי תושבי חוץ.

תכנון המס של ההשקעה יכול להיעשות תוך שילוב הוראות פטור מכוח אמנות המס של ישראל. ישראל חתומה על אמנות מס עם 44 מדינות, כולל האמנה עם ברזיל שנכנסה לתוקף ב-2006, והאמנות עם פורטוגל וליטא שנחתמו בראשי תיבות לאחרונה. רוב אמנות המס מעניקות פטור מוחלט ממס למשקיע חוץ המוכר מניות באיגוד רגיל, שעה שהן מטילות מס ישראלי על מכירת מניות באיגוד מקרקעין. כמו כן, רובן המכריע של אמנות המס מעניק פטור מוחלט ללא סייג של מכירת נכסי הון שאינם חלק ממפעל קבע, לרבות זכויות במקרקעין, שאינן עולות כדי זכות מקרקעין על-פי האמנה.

יוצא אפוא, כי תכנוני המס העיקריים ביחס להשקעות נדל"ן בישראל, על-פי אמנות המס שישראל חתומה עליהן, מתבססים על הוצאת הזכות הנמכרת מגדר כלל המיסוי של "מקרקעין" ו/או "חברת מקרקעין" באמנה הרלוונטית, ומכירתה במסגרת הפטור הנתון לתושב חוץ (יחיד או תאגיד) על-פי האמנה.

כך לדוגמה, קיימות מספר אמנות שמאמצות את הגדרת חוק המקרקעין לעניין מהם מקרקעין או חברת מקרקעין. לעומת זאת, קיימות אמנות שמאמצות להגדרת מושגי מקרקעין את חוקי המס ולא החוקיים האזרחיים החלים על מקרקעין. באמנות אחרונות אלו ניתן יהיה לפטור ממס מכירת מניות החברה בעלת זיקת הנאה, זכות קדימה, אופציה לפי סעיף 49י, וחכירה ל-25 שנים או פחות. כל זאת, מאחר ואלו זכויות שאינן מוגדרות כזכויות מקרקעין על-פי חוקי המס (עיין תיקון 12, הילכת שרבט, מחסרי, תיקון 33, לחוקי מיסוי מקרקעין). התוצאה היא, כי לפי אמנות המס יהיה פטור לתושב מדינת אמנה כאמור במידה ומכר את הזכויות האמורות, או חברה בעלת אחת מהזכויות האמורות.

באמנות אלו, בהן ההגדרה הינה לפי חוקי המס, הרי יציאה מגדר איגוד מקרקעין והפיכתו לאיגוד רגיל לא מהווה אירוע מס, למרות שינוי הסיווג לצורכי מס. לפיכך, בדרך עקיפה זו, על-ידי סיווג מחדש של האיגוד - יכול תושב חוץ לצאת מגדר חבות המס בישראל ולהיות גם פטור ממס במדינתנו.

דרך זו, של הוצאת הרווח מאיגודי מקרקעין דרך ניצול הפטור באמנות, יכולה להוביל גם לבניית ההון באיגוד כהלוואה. ההלוואה נושאת ריבית גבוהה לפי המקסימום המותר. עם בוא יום המכירה, יימכר החוב הגלום בהלוואה בפטור ממס, ואילו מניות האיגוד יימכרו לפי ערכן, בניכוי הערך של החוב הנמכר אותו חייב האיגוד לקונה החוב. האם יהיה ניתן לומר, כי מדובר בפיצול מלאכותי? סבורנו כי קיימים טעמים רבים לכך, כי פיצול זה הוא מעשה נכון עסקית ונבון מבחינת הגנה בפני נושים עתידיים, תוך ניצול ראוי של מסך ההתאגדות, להצלת חלק מרכוש בעל המניות במקרה של קשיי נשייה.

כך גם קיימים רעיונות רבים נוספים. תכנונים אלו הינם כמובן רבים, גמישים ומגוונים. הם משתנים בהתאם לאמנה הרלוונטית ולנסיבות הספציפיות של המקרה הקונקרטי, וגוברים על הוראות הדין הפנימי הישראלי.

קיימים תכנוני מס נוספים למשקיעי חוץ על-פי הדין הפנימי בישראל. דין זה אף הוא שופע פטורים והקלות לתושבי חוץ, לרבות לפי הוראת השעה החדשה בסעיף 97(ב3) לפקודה (כפי שתוקן לאחרונה במסגרת 147), אך ביתר שאת תוך שילוב התכנון עם אמנות המס. כך לדוגמה, כניסה לנדל"ן ישראלי דרך חברת בית תאפשר לתושב חוץ לנכות הריבית בחו"ל כנגד שכ"ד בישראל (נובול וודוז חברה זרה), ועל-ידי כך לעמת בין ריבית לרכישת מניות לעומת שכ"ד ממקרקעי החברה שנרכשה. כך גם יהיה שכ"ד זכאי להטבות מס על המניות שנרכשו (פטור או מס מוגבל לדוגמה) (נובול וודוז וחברה זרה לעיל).

רעיון נוסף גלום בהלכת נטע עצמון. לפי הלכה זו, דובר בנישומה בעלת חברה משפחתית, לה דירה שהושכרה למגורים. בפסק הדין נקבע, כי יש לראות את הכנסת שכר הדירה כאילו נצמח ישירות לגב' עצמון, ולפיכך ניתן לזכותה בפטור ממס השמור ליחידים משכירי דירות למגורים. קרי, שכר דירה פטור יזרום עד לבע"מ.

לדעתנו, רעיון מיסויי זהה חל כשמדובר בחברת בית. לפי היגיון זה, שכר הדירה ישולם בפטור ממס, כשהפטור נשמר עד לרמת בעל המניות (נטע עצמון, חברה זרה). אם נמשיך היגיון זה, הרי הטבות המס באמנות הניתנות לבעל מניות יינתנו גם על הכנסת שכר דירה, לפי התקדימים דלעיל.

לפי תקדימי ביהמ"ש העליון, אין לרשות המיסים סמכות לפסול תכנוני מס אלו. חקיקת המס למניעת תכנוני מס אגרסיביים איננה חלה כעיקרון על תכנוני מס אלו, בהיותם מעוגנים כדבעי בחוק ובאמנות. סיכויי רשות המיסים בדיון משפטי לגביהם הם ספקולטיביים, דבר שימנע ממפקח סולידי מקצועי להתנגד להם.

ברשימות הבאות נדגים בקצרה 10 תכנוני מס הפתוחים לפי אמנות מס ספציפיות, ונציג עצות מעשיות לשימוש באמנות המס ככלי לתכנון מס מקיף.

* עורך המדור: ד"ר אבי אלתר.