עסקת מניות או עסקת מקרקעין - שיקולי המס

להלן ננסה לפרט חלק מהשיקולים העשויים להכריע את כף המאזניים לכאן או לכאן. כמובן שיש להכריע כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו, ויש צורך לאזן בין רצונותיהם של שני הצדדים לעיסקה, אשר לא תמיד עולים בקנה אחד.

שווי הרכישה: בעסקת רווח הון המתבצעת ברמת המניות, קובע סעיף 88 לפקודה כי המחיר המקורי הוא הסכום שהוציא הנישום לרכישתו של אותו נכס. בעיסקה ברמת המקרקעין קובע חוק מיסוי מקרקעין בסעיפים 21-36 מהו שווי הרכישה לעניין חישוב השבח. כמובן, שטרם בחירת מסלול העיסקה ברמת המניות או ברמת המקרקעין על המוכר לבדוק ולשקול היטב היכן נמצאת העלות לצרכי מס - האם ברמת המניות או ברמת המקרקעין.

הפסדים: טרם ביצוע עיסקה, על המוכר לוודא האם ישנם הפסדים לצרכי מס ברמת החברה או ברמת בעלי המניות. כמובן שמיקום ההפסדים ישפיע על מודל העיסקה.

מיסוי עקיף: בעיסקה שהיא מכירת/רכישת מקרקעין או מכירת/רכישת מניות באיגוד מקרקעין, חל על הרוכש מס רכישה בשיעור של 5% ועל המוכר מס מכירה בשיעור של 2.5% משווי העיסקה (עד לתיקון מס' 55 לחוק מיסוי מקרקעין היתה שאלה לגבי החבות במס מכירה לגבי מכירת מניות באיגוד מקרקעין, האם יש לחשב המס לפי שווי המקרקעין או לפי שווי המניות. שאלה זו מצאה פתרונה במסגרת תיקון מבהיר לסעיף 72ג לחוק מיסוי מקרקעין במסגרת תיקון 55 לחוק, אשר קובע במפורש כי יוטל מס מכירה על מכירת זכות באיגוד מקרקעין בהתאם לשווי המקרקעין). אין ספק כי המיסוי העקיף הינו מכביד ביותר, ולפיכך בהקשר זה יש משמעות עצומה לביצוע העיסקה כעסקת מניות אם מדובר באיגוד שאיננו איגוד מקרקעין (השאלה מיהו איגוד מקרקעין כשלעצמה אינה קלה להכרעה).

מוקש המע"מ: יש לזכור כי עיסקה ברמת המקרקעין או ברמת המניות, בהנחה כי מדובר באיגוד מקרקעין, עשויה להיחשב "עיסקה" או "עסקת אקראי" מבחינת חוק מע"מ ולהתחייב במס, בעוד שאם מדובר במכירת מניות של איגוד שאיננו איגוד מקרקעין הרי שלא יחול מע"מ על העיסקה, כיוון שהגדרת "טובין" שבחוק מע"מ ממעטת מתוכה זכויות בתאגיד.

קביעת עלות עתידית לרוכש: סוגיה נוספת הרלוונטית לרוכש הבוחר לבצע בשלב ראשון עיסקה לרכישת מניות החברה ובעתיד להביא לפירוק החברה, בין לפי סעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין ובין לפי סעיף 93 לפקודת מס הכנסה, תוך העברת המקרקעין לידי בעלי המניות (החדשים), נוגעת לקביעת העלות העתידית לרוכש. כיום, יותר מבעבר, מתעוררת השאלה האם העלות אשר הושקעה ברכישת המניות יכולה להיות "מוצמדת" למקרקעין. התשובה לשאלה זו איננה קלה כלל ועיקר, ונראה כי ישנם מקרים רבים בהם בחירת דפוס העיסקה ברמת המניות עלולה להיות הרת הסון מבחינת הרוכש, שכן במקרים מסוימים עלול הרוכש לאבד את העלות אשר השקיע ברכישת המניות, אם יבצע בעתיד מכירה של המקרקעין עצמם. אין ספק כי תוצאה זו של איבוד העלות איננה כלכלית ואיננה צודקת. אולם, לאור השינויים החקיקתיים שבוצעו בתיקון 55 לחוק בסעיפים 71 ו-31 לחוק, נראה כי במקרים מסוימים בחירת דפוס עיסקה לא מתאים עשוי להביא לאיבוד העלות.

שיעורי המס: שיקול קרדינאלי נוסף בבחירת מתווה העיסקה הינו קיומם של שיעורי מס היסטוריים במקרקעין ו/או במניות החברה. בנוסף, בעיסקה ברמת המקרקעין תהא החברה חייבת במס באופן ליניארי, מס חברות על השבח שנצבר עד 7/11/2001 ובמס בשיעור של 25% על השבח הנצבר ממועד זה ואילך (שיעור המס יופחת ל-20% החל משנת המס 2007). לעומת זאת, בעיסקה ברמת המניות, אם בעלי המניות הינם יחידים יחול מס בשיעור של 50% על הרווח שנצבר עד היום הקובע, ומס בשיעור 25% על הרווח הנצבר ממועד זה ואילך. כך, שגם שיעורי המס במסגרת החישוב הליניארי עשויים להוות שיקול במסגרת כלל השיקולים.

כמו כן, חשוב לזכור כי כיום, לאחר תיקון 50, הקצאת מניות באיגוד מקרקעין כהגדרתה בחוק אינה מהווה אירוע מס, כך שבמקרים המתאימים ניתן להכניס משקיע חיצוני או שותף לחברה תוך הזרמת כסף לחברה, מבלי שהדבר יטמון בחובו חבויות מס.

הכותבת הינה עו"ד ממשרד אודי ברזלי.