יהיה קשה לשכנע את בג"ץ

לסדרי הדין שלנו יש היגיון משלהם. בסדרי המשפט האירופיים חומר הראיות נאסף כמלאי דומם, מתויק בתיק, ומצטבר בו במהלך הבירור המשפטי-חקירתי. במרכז ההליך מצוי התיק, ה-dossier, וההליך מתקדם בהדרגה אגב עיבויו. בסדרי הדין שלנו, הדומים לאלו הנהוגים במדינות דוברות אנגלית, מרכז ההליך הוא אירוע חגיגי, תיאטרלי, חד-פעמי, המתנהל על-פה - הליך המשפט, ה-trial. האופן הזה של ניהול ההליך מקנה לנאשמים בשיטות המשפט האנגלו-אמריקניות ערובות הליכיות חזקות יותר לזכויותיהם, וכנגד ערובות אלה, דיני העונשין האנגלו-אמריקניים מקילים יחסית עם התביעה.

על-פי ההיגיון הזה, גביית עדות שלא כחלק ממשפט היא חריג שבחריגים. היא מנוגדת לתפיסה שאת הבירור העובדתי יש לעשות בהיעלם אחד, והיא פוגעת ביכולת לקיים את הציווי "וחקרת ודרשת ושאלת היטב". במקרה של ראש הממשלה, אהוד אולמרט, הפגיעה ביכולתו להתגונן אינה תיאורטית-סמלית, אלא ממשית ומעשית.

בשלב הנוכחי, אולמרט אמור לחקור בחקירה נגדית עד תביעה נגדו, כאשר אין עומד מולו כתב אישום. הוא אינו יודע, כנראה, במה בדיוק הוא מואשם, ובעיקר אם התביעה סבורה שמוריס טלנסקי - העד שאותו הוא אמור לחקור - העביר אליו סכומי כסף כשוחד, או כמימון בלתי חוקי למערכת בחירות. לשאלה הזאת ישנה חשיבות מרובה: הן לעניין החומרה שתיוחס למעשיו (אם יוגש כתב אישום) והן לשאלת ההתיישנות.

עבירות הנוגעות למימון בחירות, בשונה מעבירת השוחד, הן ברובן מסוג עוון, ולכן הן מתיישנות תוך חמש שנים מיום השלמתן. אילו היה אולמרט יודע בשלב החקירה הנגדית אם הוא מואשם בשוחד הוא היה ממקד את החקירה בניסיון להפריך את הטענה שהכסף ניתן לו לפעולה הקשורה בתפקידו. ניסיון כזה עשוי להשליך במישרין על קו החקירה ואפילו על סגנונה, שכן ניתן לנסות לעשותו בלי לתקוף את העד ולנסות לערער את מהימנותו, אלא תוך מתן תחושה של שיתוף-פעולה בין החוקר לעד.

עניין נוסף שאינו ידוע לאולמרט בשלב זה, ושאמור היה להיות ידוע לו בשלב החקירה הנגדית אילו המשפט היה מתנהל באופן נורמלי, הוא מה המעמד שהתביעה מייחסת לעד עצמו: האם הוא עד מדינה, והאומנם לא הובטחה לו טובת הנאה חלף מתן עדותו. למעמד של עד מדינה ישנן השלכות מעשיות ומשפטיות-פורמליות כאחד, לרבות הצורך בסיוע לעדותו. על-פי מה שנאמר עד עתה, טלנסקי חשוד בעצמו בעבירה, אך לא הובטח לו מעמד של עד מדינה ולא ניתנה לו חסינות. עם זאת, נדמה שטלנסקי אינו חושש מהעמדה לדין בישראל, וכי הובטח לו שלא יעוכב בארץ ואף לא יפקיד ערבויות לחזרתו, אם ימסור עדות. אילו הייתה עדותו מתבררת כחלק ממשפט הנערך כסדרו - קל יותר היה לברר שאלות אלה, וגם עמדת התביעה לגביהן הייתה ברורה ומחייבת יותר. במצב הנוכחי, ייחקר אפוא העד כשהחוקר אותו שרוי באפילה לגבי שאלת מעמדו המדויק.

זאת ועוד, בחקירה נגדית הנערכת בשלב זה אי אפשר יהיה לבצע את מה שמפרנס את מרבית החקירות הנגדיות: לעמת את העד נגד דברי עדים אחרים, מהתביעה ומההגנה, להראות שדבריו מנוגדים לפרטי מידע אחרים וכן הלאה.

עדות מוקדמת לפני משפט ניתנת, בדרך-כלל, באחת משני מקרים: תיירים/רות שהם קורבנות עבירות, המבקשים שלא להישאר בארץ עד לסיום המשפט נגד הפוגעים בהם, או חשודים אלימים, שקיים חשש שייפגעו אם ההליכים המשפטיים יתנהלו כסדרם, כגון נאשמים בנושאים של פשע מאורגן. טלנסקי איננו נופל באף אחת משתי הקטגוריות. המשטרה אמנם הציגה דו"ח זיכרון דברים תמוה של שוטר, שלדבריו טלנסקי אמר לו, שהוא חושש שאולמרט יפגע בו. אך מיד צוין, שהמשטרה עצמה אינה חוששת שאולמרט יפגע בעד. המעורבים בפרשה אינם גורמים לנו לדמיין את טלנסקי מושלך לירקון כשברגליו משקולות. החלטת השופטים התבססה אפוא על כך שטלנסקי עלול לא למסור עדות אם ישוחרר.

החוק מאפשר לגבות עדות מוקדמת אם קיים "יסוד סביר להניח שאי אפשר יהיה לגבותה במהלך המשפט". ספק אם זה המצב כאן. טלנסקי הוא ציוני אוהד ישראל, שחלק מילדיו חיים בארץ, מגיע לישראל כפעמיים בשנה, ובחקירתו הוא ביטא נכונות להגיע למתן עדות בבית המשפט בישראל בבוא העת. יתרה מזאת, גם אם טלנסקי יחדל מהרגלו לבקר בישראל פעמיים בשנה, או יפר את הבטחתו לבוא במיוחד לשם כך, אפשר לגבות את עדותו בארה"ב, באמצעות כינוס וידיאו או חיקור דין. הסברה שלא יעיד אינה מבוססת, אם כן, על "יסוד סביר להניח", כי אם על חשש בעלמא.

עם זאת, היכולת לשנות את ההחלטה על גביית עדות מוקדמת באמצעות פנייה לבג"ץ, הנעשית בשלב זה של הדיון, היא מוגבלת. בג"ץ יידרש לתת "צו בירור", כלומר, להתערב בהחלטת ביניים הנוגעת למשפט פלילי. צו כזה ניתן לעתים נדירות, ובדרך-כלל במצבים של חריגה מסמכות או שרירותיות ברורה בהפעלת סמכות מנהלית. קשה יהיה לשכנע את בג"ץ שזה מקרה המתאים להתערבותו.