"את הסיפור האמיתי יש להתחיל ולספר לא משלב הקרב שהתפתח על הספינות, אלא הרבה קודם לכן, על מנת להציב את ההתרחשות בהקשרה הכולל והנכון". הסיפור הוא סיפורו של הסכסוך המזוין שבין ישראל לבין שלטון החמאס בעזה.
הטענה באשר להקשר המלא של העובדות הוגשה השבוע במסגרת הודעת פרקליטות המדינה לבג"ץ, בתגובה לשלוש עתירות שהוגשו בחיפזון בעקבות אירועי משט הספינות הטורקיות לעזה והתקרית הצבאית בלב ים. זהו אחד מאותם רגעים ייחודיים בחיי המשפט שבו מתערבבים משפט, פוליטיקה, יחסים בינלאומיים ומאמצי הסברה זה בזה, עד שכמעט אין להפריד ביניהם.
ובכל זאת, שופטי בג"ץ דנו במכלול הטענות, חלקן משפטיות וחלקן במישורים אחרים, שהושמעו על-ידי העותרים. מסמך התשובה מטעם הפרקליטות, בצירוף תדרוכי רקע מטעם הפרקליטות הצבאית, שאף השתתפה בניסוח הודעת המדינה, הם הניסיון הראשון של ישראל לדבר בלשון משפטית סדורה, בניסיון להבהיר את יסודות המשפט הבינלאומי החלים על האירוע, על-פי התפיסה הישראלית.
לא רבים הם המקרים שבהם מדברת מדינת ישראל אל העולם באמצעות הודעה שהיא מגישה לבית המשפט העליון הישראלי; זהו אחד מהמקרים יוצאי הדופן הללו.
זוהי, אפוא, עמדתה של ישראל ביחס לכללי המשפט הבינלאומי החלים על האירוע. אלא שכאמור בפתיחה, האירוע והרקע המשפטי הרלוונטי ביחס אליו לא החלו עם יציאת הספינות מנמלי טורקיה.
עם השלמת תוכנית ההתנתקות מרצועת עזה הסתיים למעשה מצב "התפיסה הלוחמתית" - כלומר, הכיבוש - של הרצועה על-ידי ישראל. גם בפסיקת בג"ץ כבר הוכר כי למעשה ישראל איננה שולטת עוד ברצועה, אלא ארגון החמאס.
השליטה הישראלית במרחבי האוויר והים של עזה איננה פוגעת לדעת ישראל בסטטוס זה. בעקבות ההכרה כי אין עוד תפיסה לוחמתית ברצועה עולה כי בין ישראל לרצועה שורר "מצב מלחמה", הזהה כמעט לחלוטין למצב מלחמתי השורר בין שתי מדינות אויב.
הלגיטימיות של שימוש בכוח
עם זאת, לישראל יש אחריות למצב ההומניטרי ברצועת עזה, ואולם לטענתה המשפט הבינלאומי מאפשר לה לנטר את הסחורות והטובין המוכנסים לרצועה, באמצעות הטלת סגר ימי וחיוב כל הסחורות הללו לעבור בדיקה בשטח ישראל.
"הוטל סגר ימי שתכליתו היתה למנוע גישה ישירה וחופשית לרצועת עזה שלא דרך ישראל, על מנת לבלום או להאט את הפיכתה של רצועת עזה למחסן נשק אימתני שישמן את מכונת הטרור בפעולותיה החבלניות השוטפות".
תכליתו של המשט, לטענת ישראל, לא היתה אם כן שוחרת שלום, פרחים ותבלינים: "מטרת מארגני המשט היתה מתוחכמת הרבה יותר - כפיית פתיחת נמל עזה בכוח, תוך עשיית דין עצמית בניגוד למשפט הבינלאומי, ותוך פריצת הדרך לאינספור ספינות עתידיות שיגיעו באותה דרך, כשהמטען שהן ישאו יהיה נשק ומחבלים".
הפרקליטות הצבאית ליוותה את ההכנות למבצע עוד משלב מוקדם והכינה אף נספחים מפורטים לפקודת המבצע, תוך התייחסות פרטנית להיבטים של גבולות השימוש בכוח, הלגיטימיות של שימוש בכוח בסיטואציה שנוצרה מבחינת המשפט הבינלאומי, וחוקיות הפעולה.
בבסיס התזה המשפטית הישראלית עומדת העובדה כי בין ישראל ליישות החמאס השולטת בעזה מתקיים סכסוך מזוין, דהיינו מצב מלחמה. לכן, על הפשיטה הישראלית על הספינות שהיו בדרכן לעזה לא חל כלל של פתיחה במלחמה מתוך מצב שלום - אלא של דיני לחימה ממש, דהיינו מלחמה המצויה בעיצומה.
מצב מלחמה מאפשר הטלת סגר ימי על-ידי מדינה שהיא צד לסכסוך, וזאת בלי קשר לשאלת המים הטריטוריאליים. סגר ימי יכול להיות מוטל אף במים בינלאומיים, ואפילו במימיה הטריטוריאליים של מדינת האויב.
זוהי נקודה מהותית בתזה המשפטית הישראלית, ולפיה העובדה שהתקיפה התבצעה מחוץ למים הטריטוריאליים של ישראל כלל איננה רלוונטית ואיננה גורעת מחוקיות הפעולה. מטרתו של סגר ימי היא למנוע כניסה ויציאה של כלי שיט של האויב, אפילו במימי האויב.
להטלת סגר ימי יש מספר תנאים שצריכים להתמלא: האחד הוא הכרזה עליו ברבים מבעוד מועד. ואכן, ישראל הכריזה עוד בינואר 2009, במהלך מבצע "עופרת יצוקה" בעזה, כי לא תאפשר כל תנועת כלי שיט למרחק של 20 מיל מחופי עזה.
התנאי השני הוא אי-אפליה, דהיינו לאחר שמוטל סגר - הוא חל לגבי כלי שיט של כל המדינות, בלי קשר לדגל הריבונות המתנופף עליהם, לרבות אם מדובר באוניות של המדינה שהטילה את הסגר.
התנאי השלישי הוא שלסגר אסור למנוע גישה של ספינות לנמלים נייטרליים. עניין זה תלוי במבנה קו החוף, אך בעיה זו איננה מתעוררת במקרה של נמל עזה. הסגר גם חייב להיות אפקטיבי, כלומר מבוצע הלכה למעשה - אחרת הוא מאבד את תוקפו החוקי, והוא חייב לשרת יעד ביטחוני ולא הרעבת האוכלוסייה או פגיעה בתנאיה ההומניטריים.
המדינה מטילת הסגר חייבת אמנם לאפשר העברת סיוע הומניטרי לאוכלוסייה שעליה הוטל הסגר הימי, אך היא רשאית גם לקבוע באילו תנאים יועבר הציוד - למשל לאחר שנפרק בנמל שלה ונבדק, או לאחר בידוק ופיקוח על-ידי גורם נייטרלי. כך, על-פי הפרקליטות הצבאית, ישראל פעלה בדיוק: הודיעה כי תאפשר העברת ציוד הומניטרי ומזון, אך לאחר שזה ייפרק בנמל אשדוד ולא בנמל עזה, ולאחר שיעבור בדיקה דקדקנית.
המשפט הבינלאומי עוסק גם בשאלה כיצד רשאית המדינה שהטילה סגר להגיב במקרה של הפרתו, או כשיש כוונה להפר אותו. במצב כזה מותר למדינה לתפוס את כלי השיט המאיים לפרוץ את הסגר, ולהביא אותו לנמל שלה. זכות זו קיימת לא רק לאחר שהסגר מופר בפועל, אלא גם כשקיים יסוד סביר להניח שכלי השיט מתכוון להפר, אך יסוד זה צריך להתבסס על מידע מוצק.
אם קיימת התנגדות להשתלטות על כלי השיט, מתיר המשפט הבינלאומי את תקיפתה של הספינה. התקיפה צריכה להיות מידתית ותלויית נסיבות, ואולם באופן עקרוני - כך הפרקליטות הצבאית מפרשת את דיני הלחימה במשפט הבינלאומי - התקיפה עשויה להיות אף הטבעתה של הספינה. כך בדיוק פעלה ישראל, מילאה אחר כל התנאים, ובסופו של דבר התיר לה המשפט הבינלאומי גם שימוש בכוח, כפי שאכן נעשה בפועל.
סכנה ממשית לשלומם של החיילים
בחזרה להודעת הפרקליטות לבג"ץ: "בהיעדר אפשרות אחרת למניעת פריצת הסגר הימי, נאלץ צה"ל לפעול להשתלטות על כלי השיט. במהלך ניסיון ההשתלטות נתקלו חיילי צה"ל בחלק מהספינות בהתנגדות עזה במיוחד, שכללה בין היתר תקיפת כוחות צה"ל בסכינים, באלות, במוטות ברזל, בבקבוק תבערה, בזריקת חפצים ובזריקת גולות זכוכית באמצעות רוגטקה.
"על רקע אלימות בוטה זו של 'פעילי השלום', שיצרה סכנה ממשית לשלומם של החיילים, נאלצו חיילי צה"ל להגן על עצמם ולנקוט את הפעולות הנדרשות לשם הגנה על חייהם.
"מותם של ההרוגים הינו תוצאה מצערת, ואולם מוות זה לא נגרם כתוצאה מיוזמתם של חיילי צה"ל אלא בתגובה לתקיפתם האלימה על-ידי משתתפי המשט. משתתפי המשט הם אלה שפעלו בדרכים אלימות ביותר כנגד ההשתלטות החוקית של צה"ל על כלי השיט".
לחיל הים הישראלי היה, על-פי הפרקליטות, יסוד סביר להניח כי הספינות מתכוונות להפר את הסגר הימי שהוטל כדין על חופי רצועת עזה, במסגרת העימות המזוין עמה. ניסיון פריצתו של הסדר נעשה לאחר שישראל הבהירה לפינות היטב כי בהתאם ליעדן הן עתידות להיכנס לאזור שעליו מוטל סגר ימי, ולאחר שהספינות התבקשו לשוב לאחור, תוך שישראל אף הציעה כי האספקה ההומניטרית שהן נושאות יועברו דרך נמל ישראלי.
"בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי עמדה למדינת ישראל הסמכות לפעול לתפיסת הספינות, החל מהמועד שבו יצאו לדרכן. כוחות צה"ל פעלו בהתאם לסמכויות המצויות בידם לפי המשפט הבינלאומי".
שלב ועדות החקירה
את כישלון הפעולה הצבאית בהשתלטות על המשט לעזה השבוע חייבים לחקור. על כך, מתברר, הולך ונרקם קונסנזוס הן פנימי בישראל והן בקרב מדינות העולם. השאלה היא מה יהיה אופי החקירה ומה יהיה תחום הביקורת.
במילים אחרות, המאבק כעת נסוב על הגוף שיוסמך לחקור ועל השאלה מה בדיוק הוא יחקור. מדובר במאבק בעל אופי מדיני ופוליטי משמעותי, שכן התוצאות המשפטיות של חקירה שכזאת עשויות להיות שונות בתכלית בכל אחת מן האופציות העומדות על הפרק.
חקירה בינלאומית או ישראלית?
תחילה יש לקבוע האם החקירה תהיה בינלאומית - או ישראלית פנימית. מבחינת ישראל ההעדפה ברורה וחד-משמעית: מאז ומתמיד התנגדה ישראל למתן סמכויות חקירה לגוף חיצוני, שיהיה מוסמך לחקור את ישראל בלא שלמדינה תהיה שליטה על הרכב הגוף החוקר, סמכויות החקירה שלו והמידה שבה יוכל להסיק מסקנות ולהטיל סנקציות על בסיס הממצאים.
חקירה בינלאומית עשויה להיות מוטלת על טריבונל מעין-שיפוטי קיים, או - כפי שהציעה אתמול (ד') הוועדה לזכויות אדם של האו"ם - באמצעות ועדת חקירה אד-הוק דוגמת גולדסטון.
כל האופציות הללו הן גרועות ביותר מבחינת ישראל. נזקי דו"ח גולדסטון והכישלון הישראלי במתן הנמקה משכנעת מדוע בדיקתו היתה רצופת כשלים, עדיין צרובים היטב בתודעה.
למרבה המזל, לישראל יש אפשרויות נוספות לקיים חקירה, שעשויות בנסיבות המתאימות לייתר חקירה בינלאומית. לא מדובר כמובן על תחקיר מבצעי צבאי לבירור איכות תפקודם של הלוחמים בשטח; תחקור כזה נמצא כבר בעיצומו, אך אין בו כדי לספק את הדרישה הבינלאומית לקיים חקירה ממצה, אובייקטיבית ובלתי תלויה. לא רק עצם העובדה שצה"ל חוקר במקרה כזה את עצמו תורמת למסקנה זו; גם תכליתו של התחקיר והתמקדותו בפן המבצעי בלבד של האירוע גורמת לו להיות לא רלוונטי לשאלת חקירת האירוע כולו, מכל זוויותיו.
דרושה אפוא חקירה במבט רחב יותר, שתבדוק לעומק את מכלול ההיבטים של הפרשה - הצבאי, המדיני, המודיעיני, הדיפלומטי, הן מבחינת המשפט הישראלי הפנימי והן מבחינת המשפט הבינלאומי.
יש בישראל גוף המותאם בדיוק למשימה מסוג זה. הוא קרוי ועדת חקירה ממלכתית. אלא שהחוק הישראלי מעניק גם אופציות אחרות, שהממשלה רשאית לכאורה לבחור בהן. למשל, ועדת בדיקה ממשלתית ואפילו ועדת בירור פנימית.
כיצד לבחור אם כן? במשך עשרות שנים התקבעה תפישה שלפיה אירועים בעלי אופי מכונן, בעלי משמעויות אסטרטגיות, ייחקרו על-ידי ועדת חקירה ממלכתית. ועדה כזו, קובע החוק, מוקמת על-ידי הממשלה, ואולם חבריה נקבעים על-ידי נשיא בית המשפט העליון כדי להבטיח את אי-תלותם. לוועדה כזו יש גם סמכויות הקבועות בחוק להסיק מסקנות ולהמליץ המלצות אופרטיביות כלפי נחקרים, לאחר שהוזהרו וקיבלו אפשרות להגן על עצמם בפני הוועדה.
ועדת חקירה ממלכתית או ועדת בדיקה ממשלתית?
אלא שבשנים האחרונות התערערה התפיסה המקובלת, והחל תהליך משולב של גימוד מעמדן של ועדות החקירה הממלכתיות מצד אחד, והאדרתן של ועדות בדיקה ממשלתיות מצד שני. בעוד שכמה וכמה ועדות חקירה ממלכתיות הוקמו כמעט כלאחר יד - לבדיקת מצב משק המים, לבדיקת הטיפול בניצולי השואה - בחרה הממשלה הקודמת דווקא בהקמת ועדת בדיקה ממשלתית לחקירת אירועי מלחמת לבנון השנייה.
ועדת בדיקה ממשלתית היא מעין יצור כלאיים, הפועלת לא מתוקף חוק ועדות חקירה אלא בהתאם לסעיף מסוים בחוק הממשלה. חבריה מתמנים בידי הממשלה עצמה - עניין המקשה מעט על האפשרות לטעון כי מדובר בבדיקה עצמאית ובלתי תלויה, במקרה שגם הדרג המדיני עצמו אמור להיחקר. לוועדה גם אין סמכות טבועה להסיק מסקנות, אלא אם הוסמכה במיוחד על-ידי הממשלה לפעול בהתאם לסעיפים הרלוונטיים בחוק ועדות חקירה.
עד היום הוקמו בישראל שתי ועדות בדיקה ממשלתיות בלבד. האחת, בראשות השופט בדימוס ורדי זיילר, בדקה את כישלון החקירה המשטרתית בפרשת האחים פריניאן; והאחרת, בראשות השופט בדימוס אליהו וינוגרד, מונתה לחקור את מלחמת לבנון השנייה. ההחלטה על הקמתה גררה עתירות לבג"ץ, שדרשו לבטל את החלטת הממשלה ולהורות לה להקים ועדת חקירה ממלכתית. העתירות נדחו בהחלטה שיפוטית דרמטית, ברוב של 4 שופטים נגד 3.
באותו פסק דין כתב השופט אליעזר ריבלין: "הבחירה למנות או שלא למנות ועדת חקירה ממלכתית מצויה בלב סמכותה של הרשות המבצעת". במילים אחרות - הממשלה היא המוסמכת לבחור את מהותו של הגוף החוקר, ובית המשפט יתערב בהחלטה כזו במקרים נדירים ביותר.
זה נכון, אבל לא פוטר את הממשלה מבחירה באפשרות המתאימה. במקרה הנוכחי, לאור הדרישה הבינלאומית לחקירה עצמאית ואפקטיבית והאיום בהקמת טריבונל חוקר בינלאומי, בחירה בוועדת חקירה ממלכתית תהיה לא רק הבחירה הנכונה והמתאימה ביותר - אלא גם הבחירה החכמה.
כתבות
ני"ע
