"לחברות חיפוש הגז יש הגנה חוקתית מסוימת מהעלאת תמלוגים"

ליצחק תשובה ולשותפיו לתגליות הגז הטבעי עומדת הגנה חוקתית מסוימת מפני העלאת תמלוגים על הגז שיפיקו מהתגליות - כך עולה מבדיקה שערך פרופ' מיגל דויטש מאוניברסיטת תל-אביב, מומחה לדיני קניין (לרבות משפט חוקתי), לבקשת "גלובס". עם זאת, להערכתו, בכל הנוגע לביצוע שינויים במיסוי, חופש הפעולה של המדינה צפוי להיות רחב יותר.

דויטש מעריך כי יהיה בלתי אפשרי לשנות את שיעור התמלוגים לגבי תגליות גז מוכחות שכבר התגלו (דוגמת תגלית תמר, ע' ב'), וכי המדינה תתקשה אף להעלות תמלוגים באזורים שבהם הושקעו כבר כספים רבים בחיפושים לאחר קבלת רישיון חיפוש, תוך הסתמכות מצד היזמים על שיעור התמלוגים הנוכחי הקבוע בחוק.

חשוב לציין כי המאבק המתנהל בימים אלה בין מפיקי הגז לשר האוצר, יובל שטייניץ, מתמקד בשטחים שבהם ערכו תשובה ושותפיו סקר נרחב בעלות של 23 מיליון דולר. ממצאי הסקר שפורסמו החודש העלו כי בשטחים אלה מצויות עתודות גז טבעי בשווי של עשרות מיליארדי דולרים.

סוגיית העלאת התמלוגים והמיסוי על חברות המחפשות ומפיקות נפט וגז טבעי הם בעיה משפטית מורכבת ביותר, כך סבור פרופ' דויטש. לדבריו, מדובר בסוגיה שמערבת שיקולים ערכיים כבדים וגם שאלות לא פשוטות במישור החברתי והחוקתי.

ההתנגשות המשפטית הישירה היא בין מה שדויטש מגדיר "האינטרס הציבורי שמשאבי המדינה יחולקו בצורה הולמת בין כלל האזרחים, ובין מה שנקרא צדק חלוקתי".

לדבריו, "השאיפה של האוצר לקדם אינטרס זה היא כשלעצמה מגמה ראויה. עם זאת, מול אינטרס זה עומד שיקול ההגנה על הקניין של החברות העוסקות בחיפוש ובהפקה של נפט וגז טבעי".

אלא שהאינטרס ה"פרטי" של החברות לחיפוש גז מקבל בהתנגשות הזאת חיזוק משמעותי בדמותם של קבוצת ערכים ציבוריים, כמו, למשל, הרצון לעודד יזמים פרטיים להשקיע בתשתיות שמועילות לכלל הציבור, או השמירה על כללי המשחק ההוגנים של השוק החופשי, שמכירים בכך שמי שנוטל סיכון רשאי ליהנות מהרווח במקרה של הצלחה.

דויטש: "בענייננו מדובר בסיכון מאוד גבוה הניטל על-ידי החברות לחיפוש גז מול סיכוי קטן מאוד להצלחה. אנחנו מדברים על סקטור שבו השקעות-עתק של מיליוני דולרים יורדות לטימיון כדרך שגרה, בכל אותם מקרים שבהם אין תגלית גז. בנוסף, קיים הערך הציבורי של יעילות כלכלית מצרפית. אנחנו רוצים לתמרץ את היוזמה הפרטית ואת ההשקעות הפרטיות בתשתיות כמו הפקות אנרגיה, שבסופו של דבר מביאות תועלת לכלל האוכלוסייה".

המודל המשפטי שמציע דויטש מבוסס במידה רבה על אבחנה בין השלבים השונים בתהליך החיפוש וההפקה של הגז, כאשר ההנחה הבסיסית היא שככל שהחברה או היזם נמצאים בשלב מתקדם יותר בתהליך - כך הם נהנים מהגנה משפטית חזקה יותר, ולמדינה יהיה קשה יותר לשנות את "כללי המשחק". כלומר, להעלות את התמלוגים על הכנסותיהם ממכירות הגז.

שינוי בתמלוגים מחייב שינוי חקיקתי

את כללי המשחק בתחום חיפושי הנפט והגז מסדיר חוק הנפט שנחקק ב-1952. השלב הראשון בתהליך החיפושים הוא קבלת היתר מוקדם (Permit), שמשמעותו קבלת זכות בלעדית מהמדינה לבצע בדיקות מוקדמות בשטח חיפושים גדול יחסית, בים או ביבשה.

ההיתר מוגבל בתוקפו לשנה וחצי עם אפשרות מוגבלת להארכה. יזם שבידיו תוצאות ראשוניות חיוביות מהבדיקות שערך, יכול לבקש מהמדינה לעלות לשלב השני ולקבל רישיון חיפושים (license) למשך 3 שנים.

במהלך תקופת הרישיון מתחייב היזם לבצע בדיקות יסודיות ויקרות יותר על פני שטח ממוקד יותר שכולל מספר "מבנים" גיאולוגיים, שכל אחד מהם עשוי להכיל נפט או גז טבעי. הדרך היחידה לדעת בוודאות אם קיים בשטח נפט או גז בכמויות מסחריות שמצדיקות הפקה היא באמצעות קידוח האקספלורציה.

עלותו של קידוח כזה ביבשה היא כ-5 מיליון דולר, ועלות קידוח בים מתחילה ב-50 מיליון דולר. בקידוחי מים עמוקים, כמו זה שנערך ב"תמר", עלות הקידוח היתה יקרה כפליים ועלתה יותר מ-100 מיליון דולר.

כאשר, כמו במקרה של "תמר", מניב הקידוח גילוי גז בכמויות מסחריות, הוא מוכרז כ"תגלית", והיזמים זכאים לקבל עליו "חזקה" (lease) למשך 30 שנה עם אפשרות הארכה ל-20 שנה נוספות.

לדברי דויטש, "החזקה היא למעשה התניית בלעדיות על-ידי המדינה ליזם, כאשר כנגד המונופול שהיזם מקבל במתחם מוטלת עליו החובה לשלם למדינה תמלוגים בגובה 12.5% מכמות הנפט או הגז שניצל (בניכוי הוצאות מסוימות, ע' ב') וחובות נוספות ביחס לניצול הגז, למכירתו לשוק המקומי, למתן אפשרויות הובלה לאחרים וכו'".

פרופ' דויטש מסביר כי כבר בשלב הראשוני, שבו מחזיק היזם בהיתר החיפושים המוקדם, "צומחת למקבל ההיתר מערכת של זכויות לפי חוק הנפט, כגון אפשרות לקבלת זכות קדימה לרישיון חיפוש".

* מה עוצמת ההגנה המשפטית שיש ליזם מפני שינוי בגובה התמלוגים?

"בשלב הרישיון וההיתר מדובר בעצם בזכאות לכך שהתמלוגים שישולמו בעתיד, אם יימצא גז, לא יעלו על 12.5%. זו זכות שמותנית במציאת גז והיא לחלוטין בלתי ודאית, אך היא משפיעה על ההתנהלות של החברה לחיפוש הגז, על השקעותיה, על ציפיותיה ועל ציפיות הגופים המממנים את החיפושים.

"זכאות זו ביחס לשיעור התמלוגים, המגובה בהשקעות שנערכו, היא בגדר 'קניין' המוגן עקרונית ברמה החוקתית. הפסיקה פרסה את המושג 'קניין' ככולל כל זכות רכושית שהיא, יהיה סיווגה אשר יהיה. אציין כי גם תאגידים זוכים להגנה חוקתית על קניינם".

* מה המשמעות שיש לכך על הכוונה להעלות את התמלוגים?

"שינוי בגובה התמלוגים מחייב שינוי חקיקתי. שינוי כזה יהווה 'פגיעה' בעלת אופי רטרוספקטיבי ב'קניין' של הגופים שפתחו בתהליך החיפוש על-פי חוק הנפט. פגיעות רטרוספקטיביות בקניין על-ידי חקיקה נתפסות עקרונית כבעייתיות במיוחד, אך נדגיש כי לא כל פגיעה בקניין תיפסל. במקרה כזה יש לבחון את הפגיעה לאור פסקת ההגבלה בחוק היסוד (כבוד האדם וחירותו, ע' ב'), על מנת להכריע בחוקתיותו של מהלך כזה".

* כיצד יפסוק בית המשפט?

"לא ניתן, כמובן, לחזות את התוצאה המשפטית במקרה מורכב מעין זה. במקרה שלפנינו נראה כי הגורם שימלא תפקיד מרכזי בהכרעה הוא עוצמת והיקף ההסתמכויות הלגיטימיות של היזמים על שיעור התמלוגים הנוכחי הקבוע בחוק. העוצמה נעה בספקטרום מסוים, שתחילתו בשלב ההשקעה הראשונית בחיפושים ושיאו עם גילוי הגז, קבלת החזקה והפקת הגז בפועל.

"רמת ההגנה על היזם בשלב הראשוני של ביצוע בדיקות מקדימות היא מוחלשת, הן לאור היקף ההשקעה המוגבל בשלב זה, כך יש להניח, והן מבחינת הציפיות הנמוכות עדיין בעוצמתן לעשיית רווח. ספק אם ניתן להגן על הסתמכויות אלה מפני שינוי אפשרי בשיעור התמלוגים כאשר יימצא גז, ככל שההצדקות העקרוניות לשינוי זה הן מוצדקות לגופן.

"לעומת זאת, לאחר הגילוי של הגז, שינוי ב'כללי המשחק' הוא בעייתי מאוד ופוגע בזכאות מוקנית עוצמתית במיוחד. נראה כי לא ניתן יהיה לשנות את שיעור התמלוגים לגבי קבוצת מקרים זו, אלא רק לאחר 30 השנה הראשונות (הארכת החזקה ל-20 שנה נוספות ממילא כפופה לפי החוק לתנאים שיקבע השר). שיקולי הגינות מחייבים כי לאחר שחברות הגז ביצעו את חלקן במסגרת ה'אמנה' מול הציבור, ונטלו על עצמן סיכונים כבדים, לא ייפגעו הציפיות שנוצרו עם הגילוי בפועל של הגז".

פגיעה בתמריצים להשקיע בעתיד

לדברי דויטש, "הערך המוסרי של זכאות הזורע לקצור את הפירות חל כאן בעוצמה רבה. בנוסף, העלות החברתית והכלכלית של פגיעה בהסתמכויות בנדון עלולה להיות כבדה, במונחים של פגיעה בתמריצים להשקיע בעתיד, הן בתחום הגז הטבעי והן בתחומים אחרים. צדק חלוקתי הוא ערך חשוב, והאוצר חותר עקרונית להשגת מטרה ראויה, אולם הוא כולל לא רק חלוקה אלא גם צדק שמתחשב בזכויות מוקנות".

* ומה לגבי קבוצת הביניים של יזמים שנמצאים בעיצומם של חיפושים אך טרם גילו גז בעת השינוי המתוכנן בחקיקה?

"דעתי היא כי גם אם יסתבר כי העלאת שיעור התמלוגים היא עקרונית צעד ראוי במסגרת האיזון בין האינטרסים הפרטיים לציבוריים, וההעלאה תהיה מידתית לגופו של עניין - הרי שאם תהליך החיפוש לאחר קבלת רישיון חיפוש מצוי בשלבים מתקדמים, וההשקעות שבוצעו הן כבדות, ספק אם יהיה זה חוקתי להחיל על קבוצה זו את השינוי המתוכנן.

"למצער, יהיה זה בלתי חוקתי אם השינוי בשיעור התמלוגים יחול על קבוצה זו במלוא עוצמתו, תוך התעלמות מההשקעות שנערכו על בסיס שיעור התמלוגים הקבוע כיום בחוק. יהיה זה בלתי חוקתי אם שיעור התמלוגים שיחול על גופים שהחלו להשקיע בחיפוש גז רק לאחר תיקון החוק, יהיה זהה לאלה של גופים אשר כבר השקיעו השקעות כבדות, על יסוד שיעור התמלוגים הקבוע כיום.

"ראוי לפחות, בהנחה כי תתאפשר פגיעה כלשהי בקבוצה זו, כי תיקבע דרגת ביניים בשיעור התמלוגים, בין השיעור הקבוע כיום לבין השיעור החדש שייקבע לגבי מחפשי גז חדשים. על הפתרון שייבחר לקחת בחשבון את היקף ההשקעות שנעשו ואת שלב הביצוע, ולשמר בידי חברות הגז פרמיית סיכון הולמת, בגין השקעה כה עתירת-סיכון, אשר משרתת בסופו של דבר את הכלל".

* ומה לגבי שינויים במיסוי על מפיקי הגז?

"בתחום המיסוי, חוק הנפט מקנה לחברות הגז הקלות שונות במסי יבוא, מכס ומס קנייה, אבל סוגיית המיסוי שונה מסוגיית התמלוגים. התמלוגים משולמים בגין הקניית המונופול על-ידי המדינה. בעוד שבמקרה של תמלוגים נוצרות הסתמכויות עקרוניות לגיטימיות על כך שהמדינה תעמוד במודל אשר שימש בסיס לביצוע ההשקעות, סוגיית המיסוי אינה מהווה חלק מ'העסקה'.

"בנוסף, חשוב לציין כי קיימים חילוקי דעות בספרות המשפטית לגבי השאלה אם ניתן בכלל להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקי מס, ובית המשפט העליון הותיר זאת ב'צריך עיון'".

* מה במקרה של העלאת מס רטרואקטיבית?

"העלאת מס רטרואקטיבית היא בעייתית ועלולה להיפסל כאשר משתנה המיסוי בגין הכנסה שכבר נצמחה. שונים הדברים כאשר מדובר בהכנסות עתידיות, גם אם מדובר בהכנסות בגין מקור שכבר צמח טרם התיקון לחוק".