שנתיים לאכיפה המינהלית: כמה כסף גרפה המדינה?

לפני שנתיים, בפברואר 2012, אושר הסדר האכיפה המינהלית הראשון על-פי חוק האכיפה המינהלית בין רשות ניירות ערך לתנובה, מבטח שמיר ולאייפקס, שבמסגרתו נקבע כי החברות ישלמו יחד עיצום כספי בסך 15 מיליון שקל למדינה. זאת, לאחר שהשהו את פרסום הדוחות הכספיים שלהן. עד כה מדובר בעיצום הכספי הגבוה ביותר שהוטל על חברות במסגרת מהפכת האכיפה המינהלית.

בנובמבר 2013 הותר לפרסום המקרה הראשון שבו הוטלו סנקציות על נושאי משרה בחברות ציבוריות - במסגרת האכיפה המינהלית. מדובר במנכ"ל אפריקה תעשיות לשעבר, אברהם נובוגרוצקי, המכהן כיום כמנכ"ל אפריקה ישראל, שספג באופן אישי עיצום כספי בסך 400 אלף שקל. זאת לאחר שנקבע שהנהלת החברה עשתה שימוש במידע פנים והסתירה פרטים מהותיים מהמשקיעים בהצעת הרכש של החברה-הבת נגב קרמיקה. זהו העיצום הכספי הגבוה ביותר שהוטל על נושא משרה בחברה באופן אישי מאז מהפכת האכיפה המינהלית ועד כה. אפריקה ישראל ובכיריה הגישו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב עתירה מינהלית נגד ההחלטה.

שני המקרים הללו מייצגים אמנם את הרף הגבוה ביותר של העיצומים הכספיים, אך הם גם מעצבים את דמותה של המהפכה, ב-ה' הידיעה, בתחום האכיפה בשוק ההון. שנתיים לאחר כניסתו הדרמטית לתוקף של חוק האכיפה המינהלית, מתברר כי חששם של המנהלים הבכירים והחברות במשק מאיום העיצומים הכספיים שהביא עמו, היה מוצדק.

תוך שנתיים הטילה המדינה סכום של 31.64 מיליון שקל במסגרת ההליך שמסתמן הן כמצפן החדש של השוק, והן כמכונת מזומנים של המדינה. זאת, במסגרת 4 החלטות בלבד של ועדת האכיפה המינהלית, ועוד 9 הסדרי אכיפה שחתמה רשות המסים עם חברות ומנהלים בשוק.

בין היתר, הוטלו עיצומים כספיים על איתן בר-זאב, מנכ"ל חברת הנדל"ן המניב ביג; על החברה הציבורית אינוונטק ונושאי משרה בכירים בה, בהם נמרוד רינות, מבעלי השליטה בחברה. על חברת החשמל הוטל עיצום בסך 5 מיליון שקל עקב דיווח לקוי (יצוין, כי החברה פנתה מיוזמתה לרשות ניירות ערך ודיווחה על התקלה), וכן הוטל עיצום כספי בסך 4 מיליון שקל על בנק לאומי והחברה-הבת שלו, לאומי למימון.

20 תיקים פליליים ו-20 בירורים מינהליים

כספים אלה שנכנסו לקופת המדינה אינם כוללים הליכים שיצאו מידי רשות ניירות ערך, הגיעו להליך הפלילי והסתיימו לבסוף בהסדר כספי שנחתם מול הפרקליטות. אחד המקרים האחרונים שבהם בחרה מחלקת ניירות ערך בפרקליטות מחוז תל-אביב (מיסוי וכלכלה) לעשות שימוש בסמכותה זו היה זה של מנכ"ל פסגות לשעבר, רועי ורמוס. ורמוס היה חשוד בביצוע תרמית באג"ח בתיק הנוסטרו של פסגות, וביולי אשתקד הושג עמו הסדר, שלפיו ישלם למדינה חצי מיליון שקל ולא יועמד לדין פלילי.

בנוסף, מאז שנת 2007 לרשות ניירות ערך יש סמכות "מרוככת" להטיל עיצומים כספיים על חברות שלא במסגרת האכיפה המינהלית - במקרה של הפרות שמאופיינות בפשטות יחסית של נסיבות ההפרה, בהיותן טכניות וקלות להוכחה. הפרות אלה עוסקות ברובן באי-הגשה במועד של תשקיף, דוח, הודעה או מסמך אחר שחלה חובה להגישו על-פי חוק או בהגשתם בלי שנכלל בהם הפירוט הנדרש. הרשות עושה שימוש בסמכות זו על בסיס קבוע, ומטילה קנסות של מאות אלפי שקלים על חברות.

אך לכל אלה אין קשר למהפכה המינהלית, שכנראה, לבדה, הכפילה את היקף האכיפה בשוק ההון. היועץ המשפטי של רשות ניירות ערך, עו"ד אמיר וסרמן, סיפק ל"גלובס" הצצה לנתונים המדהימים ולקבלות שכבר מצטברות ברשות בעקבות המהפכה.

וסרמן: "התחלנו את התהליך לפני שנתיים, ואפשר כבר להתחיל לנתח תוצאות. קודם כל אפשר לראות שבעקבות הליך האכיפה המינהלית יש טיפול במספר רב של הפרות חוק, פחות או יותר פי שניים ממה שהיה לפני שהייתה אכיפה מינהלית. כלומר, יכולת האכיפה גדלה בערך פי שניים. בשנתיים האחרונות נפתחו כ-20 תיקים פליליים ברשות ניירות ערך, ומספר הבירורים המינהליים שנפתחו באותה תקופה גם היה קרוב ל-20. מדובר בסדר גודל של קרוב ל-10 בירורים מינהליים ו-10 תיקים פליליים שנחקרים ברשות בשנה".

כפי שצפו ברשות ניירות ערך - ולשם אף כיוונו בעת חקיקת חוק האכיפה המינהלית - ההליך המינהלי הוא קצר משמעותית מניהול הליך פלילי. וסרמן: "תיקים מינהליים מסתיימים מהר, בדרך-כלל בפרק זמן של פחות משנה מתחילת ההליך ועד סיומו בהסדר או בהכרעה. זה משפר את המצב באופן דרמטי לעומת ההליך הפלילי. בהליך הפלילי מדובר תמיד במשך זמן של שנים, שבמקרים רבים וידועים ההליך גם עבר כמה ערכאות, ואף הגיע ליותר מ-10 שנים".

עם זאת, מוסיף וסרמן, כי גם באכיפה הפלילית בשוק ההון רואים שינוי לטובה בנושא זה. "בהליך הפלילי גם יש שינוי מאוד משמעותי, כיוון שהמחלקה הכלכלית בבית המשפט התחילה לפעול, ולכן קצב הטיפול הזדרז מאוד גם בהליכים פליליים, אבל עדיין זה שונה בסדרי הגודל ובמשכי הזמן מההליך המינהלי".

- האכיפה המינהלית הפחיתה את מספר ההליכים שמגיעים למסלול הפלילי או הכניסה לבחינה מקרים שבעבר לא היו מתבררים ומטופלים כי לא הגיעו לרף הפלילי?

וסרמן: "האכיפה המינהלית הגדילה את הסך הכולל של האכיפה. קצב הפעילות באפיק הפלילי לא הואט מאז שהליך האכיפה המינהלי נכנס לתוקף; כלומר, הפעילות האכיפתית גדלה בשני מישורים. לגבי ההפרות שנכנסות, הייתי אומר שיותר מקרים שלא היו מגיעים לטיפול פלילי מגיעים להליך המינהלי, אבל יש גם מקרים קלים יותר שמופנים מהפלילי למינהלי, כי לא מתאים לנהל אותם בפלילי. למשל, בתיקים שהיו בתחילת הדרך לגבי עסקאות עצמיות, שזו פעולה תרמיתית מובהקת וגם קלה להוכחה, אבל בגלל היקף הפעילות, שהיא בדרך-כלל מצומצמת, חשבנו שהם לא מתאימים לפלילי אלא למינהלי. הם היו מן הסתם מטופלים גם בעבר, אבל במישור הרבה פחות מתאים".

- ציפיתם שההליך המינהלי, בהיותו מהיר, יביא לחינוך ולהרתעה יעילים של השוק. רואים כבר את ההשפעה על השוק?

"רצינו שנורמות התנהלות נכונות יוטמעו, אבל בעיקר ציפינו לכך שההרתעה תשתפר, ושחברות יאמצו תוכניות אכיפה פנימיות כדי להימנע מהפרות החוק ולזהות אותן בזמן. לשמחתנו, יש לא מעט חברות שאכן אימצו תוכניות אכיפה פנימיות, ואנחנו מודעים לכך שההחלטות של ועדת האכיפה המינהלית נלמדות, והשוק ער להן.

"עדיין יש התנהגות עבריינית. רואים את זה גם בהליכים שנפתחים. קשה למדוד באופן כולל אם הפעילות העבריינית פחתה כבר בעקבות האכיפה המינהלית או עדיין לא, זה נתון שאי-אפשר להצביע עליו כרגע, אבל יש תחושה של שינוי התנהלות והפנמת הנורמות הראויות, ובעיקר רתיעה של מנהלים מהפגיעה המשמעותית בכיסם בעקבות האכיפה המינהלית".

- מה הכללים שמנחים אתכם בניתוב תיקים להליך המינהלי ולא לפלילי, ולהיפך?

"זו נקודת-מפתח דרמטית עבור מי שמפר את החוק, לאן ננתב את התיק שלו. החוק קובע 3 אמות-מידה די כלליות להחלטה בדבר ניתוב תיקים בין הליך פלילי להליך מינהלי. אנחנו פרסמנו פירוט של אמות-המידה הללו באתר הרשות; כלומר, איך אנחנו מיישמים אותן בפועל. בנוסף, פרסמנו אמות-מידה שמתייחסות לבחירה בין ההליך המינהלי להליך המקל יותר של העיצומים הכספיים.

האכיפה עלתה מדרגה

"בנוגע להליך המינהלי, שהוא הגרסה המרוככת להליך הפלילי, אמות-המידה שיש בחוק לכניסה להליך הן די כלליות (חומרת המעשה או המחדל ונסיבותיהם; הערכת טיבן ועוצמתן של הראיות הקשורות במעשה או במחדל; מדיניות האכיפה של רשות ניירות ערך), אז באמות-המידה שלנו פירטנו מה הכוונה בכל אחת מהן. למשל, כשמדברים על חומרת הפרה, אנחנו מסתכלים על מחזור עסקאות, על רווח והפסד שנגרמו כתוצאה מההפרה, על מידת השינוי בערך שער נייר הערך, כמה משתתפים היו בהפרה, ואם יש אלמנטים של תרמית שהם חזקים באותה הפרה".

- יש מקרים אפורים שבהם לא ברור איזה מסלול מתאים - פלילי או מינהלי?

"יש מקרים ברורים לכיוון הפלילי או המינהלי, אבל יש מקרים שבהם צריך להפעיל יותר שיקול-דעת ומחשבה. המשמעות של הניתוב היא קריטית, כי אחרי שמנתבים את התיק להליך מינהלי הוא לא יכול לעבור חזרה לפלילי; וכן גם לחקירה פלילית יש משמעויות משלה מבחינת הסנקציות, מבחינת ההליך שהמפר עומד לעבור, הקושי בחקירות, במעצרים וכדומה, אז אנחנו מקדישים לעניין הניתוב הרבה מאוד מחשבה ותשומת-לב".

וסרמן מתייחס היום גם לביקורת שנשמעה בכל שלבי חקיקת חוק האכיפה המינהלית, על כך שהחוק מעניק סמכויות וכח מופרזים לרשות, ששיעור הקנסות על-פי החוק חורג מגבול הסביר, ועל כך שמנהלים אינם יכולים לבטח את עצמם מפני הסיכון שיוטל עליהם עיצום כספי או לקבל שיפוי. "לפני שההליך נכנס לתוקף היו שני חששות עיקריים: טענה אחת הגיעה מהסקטור הפרטי, וגרסה שההליך לא הוגן בגלל עוצמת הסנקציות, היעדר ביטוח ושיפוי, וכן שזה לא בית משפט אלא ועדת אכיפה. אני חושב, שבסך-הכול הצלחנו להתמודד עם חששות אלה בכמה דרכים באופן לא רע. עדיין יש חשש בשוק מתנאי האכיפה המינהלית, אבל הרקורד שמצטבר מצביע כבר על אכיפה ממוקדת, יעילה, נכונה וגם מידתית.

"החשש השני הגיע דווקא מגורמי מדינה, שחששו שהאכיפה המינהלית תעיב על ההליכים הפליליים, ותוביל להפחתת רף הענישה ולאיזשהו פיחות בחומרה המיוחסת לחברות בעבירות על דיני ניירות ערך. לשמחתנו, החשש הזה לא התקיים. דווקא בתקופה שבה יש אכיפה מינהלית ישנה החמרה בענישה הפלילית. למשל, בתיקי מידע פנים שבאחרונים שבהם נפסק לראשונה עונש מאסר בפועל. כלומר, שני ההליכים יכולים להתקיים בצוותא, וכפי שקיווינו הם משלימים אחד את השני".

לסיכום, משגר וסרמן מסר לפועלים בשוק ההון. "בשנתיים האחרונות האכיפה בתחום ניירות ערך עלתה מדרגה, הן בגלל האכיפה המינהלית והן גם בגלל התפתחויות בהליכים נוספים, גם בהליך הפלילי, בעקבות פעילותה של המחלקה הכלכלית, גם באכיפה הפרטית, שרואים בה שינוי מגמה מאוד משמעותי במספר ההליכים בתביעות הייצוגיות והנגזרות, שמוגשות לבתי המשפט ואנחנו תומכים בהן וגם בכלי החקירה ובטכנולוגיות שיש כיום לרשות. כלומר, היה גידול מאוד משמעותי באכיפה בשוק ההון, ויירשם גידול נוסף".

חוק האכיפה המינהלית: קנס כספי של עד 5 מיליון שקל על חברה ועד מיליון שקל על יחיד

לפני כ-3 שנים חוקק חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך, המאפשר לרשות להטיל עיצום כספי על תאגידים ועל מנהל בתאגידים החשודים בהפרת הוראות החוק, כמסלול אלטרנטיבי למסלול של העמדה לדין פלילי. סמכות האכיפה והענישה הנרחבת שקיבלה רשות ניירות ערך, מדירה שינה מעיני לא מעט פעילים בשוק ההון. בדצמבר 2011 פורסמו סדרי הדין בהליך האכיפה המינהלי הנוגעים לפעילות ועדת האכיפה המינהלית, להליך האכיפה ולסמכויות הבירור המינהלי, הליך שאיפשר את תחילת המהפכה המינהלית הלכה למעשה, החל מינואר 2012.

חוק ייעול הליכי אכיפה ברשות ניירות ערך, המכונה "חוק האכיפה המינהלית", מטיל סנקציות עונשיות על מעשים המעוגנים בחוק ונחשבים לעבירה - בהם שימוש במידע פנים, ביצוע מניפולציות באמצעות עסקאות עצמיות ועוד - אך כשאלה מבוססים על רשלנות ולא על כוונה פלילית, כפי שנדרש להוכיח בהליכים הפליליים. החוק מעניק לוועדת האכיפה סמכות להטיל שורה של סנקציות שנועדו לטפל בהפרות אשר הוכחתן מצריכה קיומו של הליך בירור משמעותי, אך לא מדובר בעבירות החמורות ביותר, הכוללות יסוד נפשי של מודעות או כוונה - אלה יטופלו במישור הפלילי.

על-פי החוק, ועדת האכיפה המינהלית אינה קשורה בדיני הראיות. נטל ההוכחה במסגרת ההליך המינהלי יהיה זהה לנטל ההוכחה בהליכים מינהליים ככלל, שלפיו עובד ציבור סביר היה משתכנע כי בוצעה הפרה.

הוועדה המינהלית מוסמכת לדון בשורה של הפרות חוק ניירות ערך, חוק השקעות משותפות בנאמנות, וחוק הייעוץ, ולהטיל מגוון סנקציות חריפות. בין היתר תוכל הוועדה להטיל קנס כספי של עד 5 מיליון שקל על חברה, ועד מיליון שקל על יחיד (בשנה הראשונה היא תטיל רק עד מחצית מעונשים אלה, אלא אם המקרים חריגים), הגבלת עיסוק, התליית רישיון, השבת כספים למי שניזוק מהפעילות הלא חוקית ועוד.

בשלב מוקדם מאוד של יישום החוק, הודיע יו"ר רשות ניירות ערך, פרופ' שמואל האוזר, כי בשנה הראשונה תיושם מדיניות ענישה מופחתת, כך שלא יוטלו עונשים של יותר ממחצית הקנסות שנקבעו.

עו"ד חודק: "האכיפה המינהלית מתגלה כ-win-win situation"

חקיקת חוק האכיפה המינהלית, ובמיוחד הסנקציות המינהליות, עוררו ביקורת חריפה וחשש כבד במשק, מפני הליך לא מאוזן וקנסות כבדים ולא מידתיים, אך נדמה כי בחלוף שנתיים השוק הפנים ומקבל את השינוי.

לדברי עו"ד דוד חודק, מומחה לדיני חברות, ניירות ערך, מיזוגים ורכישות, "ההליך המינהלי, כבר יצר הרתעה בשוק. השוק מתייחס לזה, ומקבל אחריות, ולכן גם מתפתח מאוד הנושא של אימוץ תוכניות אכיפה פנימיות, שהנהלות ומנכ"לים שמים לזה לב. נוצרה הרתעה קונסטרוקטיבית".

חודק מציין כי "מדובר בהליך שיש בו סוג של win-win situation, עד כמה שאפשר להגיד כזה דבר על הליך שבו מטילים קנסות וסנקציות. מצד אחד, לרשות יש הליך מקוצר, הם לא צריכים להתמודד עם כובד הראיות של הליך פלילי, חקירה והליכים ארוכים, וזה יוצר הרתעה מהירה ומנוף להגדלת האכיפה; ומצד שני, של החברות והמנהלים, לא מוטלת עליהם סנקציה פלילית ואין את ההכתמה הפלילית, וגם להם יש יתרון מקיצור הזמן ומהעלויות הזולות יותר של ההליכים. יש פה רווח גם לרשות האוכפת וגם לאנשים שנתונים לפיקוחה".

חודק מוסיף כי הדרך שבה מיושם החוק נכון להיום היא מאוזנת. יש פער משמעותי בין הקנסות והעיצומים שמטילים על יחידים לבין הקנסות שמטילים על חברות, וזו מגמה נכונה שמביאה בחשבון את הפן האישי והאנושי של המנהלים שמדובר בהרבה כסף עבורם. יש גם התאמה בין גודל הסנקציה לגודל החברה, וגודל הסנקציה לגודל המעשה, עד כמה המעשה בעייתי וחריף.

"בנוסף, החשש שהיה, שהרשות תהיה גם המחוקק, גם השופט וגם גוזר הדין או התליין, יורד, כי מהתקדימים שנוצרו בוועדת האכיפה רואים שיש התייחסות רצינית להליך, שנעשה באופן ראוי, ותוך ניסיון גם להגן על האנשים שנמצאים מול ההליך הזה ומול הסנקציות האפשריות. ההליך מצטייר ככזה שמקפידים על זכויות האנשים שמובאים בפני הוועדה.

לסיכום השנתיים החולפות אומר חודק כי "צריך יהיה לבדוק את זה מעת לעת, אבל לפי שעה נוצר איזון סביר בין העלות של התהליך על המערכת הכלכלית, לבין התועלת שמפיקים מהתהליך הזה, שהיא הרתעה בשוק, שעוזרת בסופו של דבר להעלאת רמת הציות ולמניעת הישנות של מקרים, וכן להגדלת אמון הציבור בשוק".

 ההליכים המנהליים