העליון דחה ערעור פשמ"ג על שומת מס בגין "רווחים כלואים"

הרכב שופטי בית המשפט העליון, אליקים רובינשטיין, אורי שהם ומני מזוז, דחו היום (ה') ערעור שהגיש פקיד שומה למפעלים גדולים (פשמ"ג) ברשות המסים על שומה שנקבעה לאורן ז'ורבין באשר ל"רווחים כלואים".

לז'ורבין, בעל מניות בשיעור של 50% בחברת דחף מפעלי ארגון פרסום והפצה בע"מ (מחזיקה בשליטת שתי חברות - כ.י.ד ערוץ הקניות בע"מ והשקעות לעם בע"מ, ס'כ'), נקבעה שומת מס על-יד פקיד השומה למפעלים גדולים לשנת 2009.

באותה שנה חילק ז'ורבין, באמצעות החברה, דיבידנד בסך של למעלה מ-34 מיליון שקל לבעלי המניות שלה, אשר מתוכן קיבל ז'ורבין סכום של למעלה מ-17 מיליון שקל, בהתאם לגובה החזקותיו במניותיה של חברת דחף.

בדיווחיו השנתיים לרשות המס הצהיר ז'ורבין כי הוא זכאי לשיעור מס מופחת, של 12% בלבד, מכוח הוראת השעה שנקבעה בסעיף 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית.

בהוראת השעה נקבע כי יוענק שיעור מס מופחת על חלוקת דיבידנד, בגובה הרווחים הראויים לחלוקה אשר נצברו על-ידי החברה מחלקת הדיבידנד, עד ליום 31 לדצמבר 2002. זאת, על אף האמור בסעיף 125ב לפקודת מס הכנסה, לפיו גובה המס על דיבידנד הוא 25% או 30%, בהתאם לשיעור ההחזקות של בעל המניות בחברה.

לז'ורבין הוצאה שומה, אשר במסגרתה נקבע כי סכום של 16 מיליון שקל מתוך הדיבידנד שקיבל יחויב בשיעור מס בגובה של 25%, בהתאם לשיעור המס הרגיל בגין חלוקת דיבידנד, ואילו הסכום הנותר יחויב בשיעור המס המופחת, בהתאם להוראת השעה.

ז'ורבין הגיש על כך ערעור, בטענה כי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה ("רווחי האקוויטי") יש להתחשב ברווחים שנצברו בכלל קבוצת החברות, כלומר בחברת דחף ובחברות המוחזקות על-ידה.

לטענת ז'ורבין, רווחי האקוויטי מייצגים את חלקה של חברת דחף בחברות המוחזקות, ולכן מן הראוי לכלול אותם במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה.

בהקשר זה נטען כי הרווחים ימומשו בסופו של יום בדרך של חלוקת דיבידנד, אשר ישולם מהחברות המוחזקות בידי חברת דחף. דיבידנד בין-חברתי ממילא פטור ממס, ולכן לא יהיה חיוב נוסף במס בגין הרווחים שצמחו לחברות המוחזקות.

לפיכך, ז'ורבין טען כי מדובר ב"רווחים שנתחייבו במס", שכן הם נתחייבו במס חברות על-ידי החברות המוחזקות, ולא צפוי כל חיוב נוסף בעתיד.

מנגד טען פקיד השומה כי אין לכלול את רווחי האקוויטי במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה על-פי החלופה המיסויית, שכן סעיף 94ב לפקודה מתייחס לרווחים שנצברו בחברה הנמכרת (או מחלקת הדיבידנד בענייננו), ולא לרווחים שנצברו בחברות המוחזקות שבבעלותה.

בהקשר זה נטען כי רווחי אקוויטי אינם באים בגדר המונח "הכנסה" על-פי הוראות הפקודה, ומשכך לא ניתן לומר כי מדובר ב"רווחים שנתחייבו במס".

בית המשפט המחוזי בתל-אביב קיבל את ערעורו של ז'ורבין, ועל כך הגיש פקיד השומה ערעור לעליון, שכאמור נדחה היום.

"אדישות מיסויית"

בית המשפט העליון קבע כי "כאשר מדובר ברווחים ששולם בגינם המס הסופי בו ניתן לחייב אותם - ובמקרה של רווחי אקוויטי מדובר במס חברות ברמת החברה הכלולה - הרי שיש לראות אותם רווחים כאילו נתחייבו כבר במס. זוהי הדרך הראויה, הנכונה והצודקת לפרש את המלים, כך שתתיישבנה עם כוונת המחוקק ליצור 'אדישות מיסויית' לגבי שאלת חלוקת הדיבידנד מחד גיסא, ובאשר לכוונתו למנוע תכנוני מס אסורים מאידך גיסא".

עם זאת, בית המשפט העליון הסביר כי "מן הראוי להבהיר כי אין בדברים הללו כדי לרוקן מתוכן את החלופה המיסויית, כפי שחושש המערער. קיימים מקרים רבים בהם רווח חשבונאי איננו רווח שניתן לומר עליו כי שולם בגינו המס הסופי, ולכן רווח חשבונאי זה לא יוכל להיכלל במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, על-פי החלופה המיסויית.

"כך, למשל, כפי שצוין מעלה, רווחי שיערוך שצמחו בחברה המחזיקה הינם רווחים שישולם בגינם המס רק במועד המימוש, ולפיכך לא ניתן לראותם כרווחים שכבר נתחייבו במס. באופן דומה, גם רווחי אקוויטי הנובעים מרווחי שיערוך שנרשמו אצל החברה הכלולה לא ייכללו ברווחים הראויים לחלוקה".

שופטי העליון הטילו על רשות המסים תשלום הוצאות בסך 30 אלף שקל.