"לא ניתן יהיה למלא את מקומו": פרידה מהשופט מישאל חשין

בפסק הדין הידוע שנתן בג"ץ בעניין הדרמה הטלוויזיונית "קסטנר", דן השופט מישאל חשין ז"ל בשאלה - האם לחנה סנש ז"ל עמדה זכות לשם טוב, אף שזו כבר לא הייתה בין החיים. בין היתר, נדרש חשין לשאלה מה בין "אדם" לבין "דמות היסטורית", בראי של איסור לשון הרע. "הניתן לפרסם לשון הרע על אברהם אבינו? על משה? על מרים? על יעל אשת חבר הקיני?", תהה חשין, "אימתי הופך 'אדם' ל'דמות'? האם בן-גוריון הוא 'דמות" או 'אדם'?".

אחד מן המבחנים שהציע חשין להבחנה, הוא המבחן שלפיו כל עוד יש בין החיים מי שהכיר את האדם אישית, הוא נותר בגדר "אדם" ששמו הטוב זכאי להגנה באמצעות איסור לשון הרע. מי שנחשף לפסקי הדין של חשין, ומתוכם לחשין עצמו, יספר לכם שדווקא אישיותו של חשין עשויה להצביע על קושי מסוים ביישום ההבדלה בין "דמותו" של השופט ל"אדם" שמאחוריה. חשין הוא דמות ציבורית שהצליחה לבטא את האדם שבה בצורה נדירה.

הטמפרמנט החשיני, ואופיו העז של השופט ניכרו בסגנון כתיבתו הייחודי. נדמה שגם מי שיקרא את פסקי דינו של חשין בעוד כמה דורות, ייחשף לאדם שהיה.

חשין ייזכר הן בשל עמדתו בנושא זה או אחר, והן, ואולי בעיקר, בשל הדרך המיוחדת שבה ביטא את עמדותיו. לצד העוקצנות, החריפות והלעומתיות (יש שיאמרו), שילב חשין גם את עולם הדימויים העשיר שלו, שינק מן המקורות, מהספרות, מן השירה ולא פחות מאלה - מנפשו הסוערת. אמש (מוצ"ש) נפטר הצבעוני שבשופטים, לאחר מאבק במחלת הסרטן.

קשה להתייחס לדמותו של חשין בלי להתייחס לדמות שהשפיעה עליו רבות - אביו, שופט בית המשפט העליון בהרכבו הראשון, ולימים ממלא-מקום נשיא בית המשפט העליון - שניאור זלמן חשין. "הטוב אשר בי - אהבת האדם, אהבת העם, אהבת התנ"ך - מאבא בא לי", אמר חשין ביום פרישתו מבית המשפט העליון לפני כ-9 שנים. "אני גא בהיותי בן לו, גא עד בלי די". בדומה לבנו מישאל, גם חשין האב היה בעל עולם תרבותי עשיר וצורך לביטוי אישיותו. בין היתר, פרסם חשין האב ספרים משפטיים לצד ספרים היתוליים, שבהם בחן בעין ביקורתית את חוויותיו כשופט.

אחת מן הפרשות שהותירו חותם עמוק בחשין האב ובבני משפחתו, היא הפרשה שקדמה למינויו לבית המשפט העליון עם קום המדינה. שניאור זלמן חשין, אז שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב עוד מימי המנדט הבריטי, "נחשד" על-ידי גורמים בהגמוניה של מפא"י, בתמיכה ברוויזיוניסטים. חוקר ההיסטוריה של המשפט הישראלי, ד"ר נתן ברון, חשף לפני כמה שנים כי מינויו של חשין לבית המשפט העליון הסתייע לאחר שהפקיד בידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, יעקב שמשון שפירא, מכתב מוזר, שבו ניסה "לטהר" את עצמו מן ה"חשד" שהוא רוויזיוניסט. לפי ברון, הפרשה הותירה בחשין האב משקעים עמוקים, ואולי גם בחשין הבן.

רבים יגדירו את אופיו של מישאל חשין ז"ל כבעל נטייה אישיותית "אופוזיציונרית" מובהקת, אך בכל הקשור למשפחתו, חשין דווקא הלך בדרך אביו כמעט ללא לבטים. ב-1953 בגיל 17 בלבד החל את לימודי המשפטים באוניברסיטה העברית (חשין לא שירת בצבא בשל בעיות בריאות), ובגיל 26 כבר היה דוקטור למשפטים. מי שהנחה את חשין בדוקטורט היה פרופ' גד טדסקי ז"ל.

בתחילת שנות ה-60 החל את דרכו בפרקליטות המדינה, שם התקדם עד לתפקיד המשנה ליועץ המשפטי לממשלה מאיר שמגר. ב-1978 פרש משירות המדינה לאחר שלא מונה לתפקיד היועמ"ש (לתפקיד מונה פרופ' אהרן ברק, ובהמשך יצחק זמיר), ופנה לפרקטיקה הפרטית.

ב-1992 - לאחר כ-14 שנים כעורך דין פרטי, מונה חשין לשופט בית המשפט העליון. ב-2005 מונה למשנה לנשיא בית המשפט העליון, וב-2006 עם הגיעו לגיל הפרישה (70) הוא פרש מכס השיפוט.

לא נירתע מעשות צדק, ולא יטילו עלינו אימה

חשין מצא עצמו בדעת מיעוט בפסק הדין ההיסטורי בעניין בנק המזרחי, שבו קבע בית המשפט העליון בדעת רוב, כי חוקי היסוד שחוקקה הכנסת הם למעשה חוקה. חשין כפר בין היתר, בתזה שהוביל השופט אהרן ברק, שלפיה הכנסת שמרה לה את הסמכות שניתנה לה עם קום המדינה - הסמכות לכונן חוקה. יחד עם זאת, אין לתאר את חשין כמתנגד ליכולת של הפיקוח של בית המשפט העליון על הכנסת והממשלה, נהפוך הוא. חשין תמך לא פעם, לעתים בדעת יחיד, בביטול חוקים של הכנסת ובהתערבות של בית המשפט העליון בהחלטות של הרשות המבצעת, על רקע פגיעה בחוקי היסוד ובעקרונות היסוד של השיטה הדמוקרטית.

"לא נירתע מעשות צדק על-פי אמות-המידה המקובלות עלינו גם נוכח ביקורות נשכניות וצורבות", כתב חשין בנאום פרישתו מבית המשפט העליון, "גם קריאות דמגוגיות חסרות-אחריות... כי יש להחליף את בית המשפט העליון - גם הן לא יטילו עלינו אימה... כך אומר לחבריי: אל תיראו ואל תיחתו. ולכותבי הביקורת אומר: הניחו להם לשופטי ישראל שכוונתם טובה ומעשיהם טובים אף הם. אם נדרשת ביקורת, נשמע לביקורת, ובלבד שתהא זו ביקורת הוגנת. ביקורת הכתובה בלשון של תרבות, ביקורת לגופם של דברים ולא לגופו של אדם".

בניגוד לסגנונם היבש והענייני לעתים של שופטים, חשין נתן דרור לביטוי עצמי של כישוריו, תחושותיו, לבטיו ומצפונו. חשין הירבה לצטט מן המקורות, מן הספרות, משירה, מכתבי הוגים; המשיל משלים והשתמש בדימויים ובמטאפורות בכתיבתו. רבים ראו בחלק מפסקי הדין שלו יצירה ספרותית ראויה לשמה.

"בתוך עמי ישבתי ובתוך עמי אנוכי יושב: אני בו והוא בי. וגם על מקומי כיום באוהל של משפט, ריח הגלימה שעלי כריח השדה", כתב חשין שנתיים לאחר מינויו. כשופט שלא חש עצמו מורם מעם, הסגיר לא פעם מן הכוחות הפועלים על השופט במלאכת השפיטה, לרבות פועלו של המצפון, גורם שנעדר לעתים מהנמקות של שופטים, המעבדים עובדות ושיקולים משפטיים כרופאים מנתחים האוחזים באזמל.

"קראתי והפכתי והיפכתי. שקלתי ואיזנתי ואיפסתי. עשיתי כל אלה - ומדעתי לא שיניתי", כתב באחד מפסקי הדין. "על עומדי אני עומד ורגלי יציבות. האיש הקטן בתוכי, אותו אישון-מצפון השוכן בלבי, לא רגז ולא רטן; נהפוך הוא: הוא הורה אותי הדרך, הוא עודדני בדרכי. עתה, לעת הדיון הנוסף, נועצתי בו שוב, ותשובתו עתה הייתה כתשובתו בתחילה".

על הקשר בין מוסר וצדק לבין הנורמה המשפטית, וגם על היעדרו של קשר כזה לעתים, כתב חשין בפסק דין נוסף, כי "המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט. יש מהם מפרחי חבצלות המים הנותנים תוקף משפטי לציוויי מוסר; יש שפרחי החבצלות משמשים מושגי מסגרת במשפט הנמלאים תוכן בציוויי המוסר, מוסר אישי ומוסר חברתי: כך המושגים 'מוסר' ו'צדק' וכך מושג 'תום-הלב'".

חשין הוסיף כי, "יש שהמוסר ימצא מקומו בינותינו כמות שהוא, בלא שיידרש למתווכים", וסיים בהכרה במציאות שלפיה "יש פרחי חבצלת (חוקים - ג'מ') שאינם מתקיימים כלל מן המוסר".

אחת מאמרותיו המפורסמות של חשין התכתבה עם הפזמון הנודע של להקת ה"תרנגולים", "כשאת אומרת לא". חשין השתמש במילות השיר בחוות-דעתו בפסק הדין בפרשת האונס המזעזע בקיבוץ שמרת. בעקבות פסק דינו שינה המחבר (דן אלמגור) את מילות השיר (ראו מסגרת).

הזכות לשם טוב גם אחרי המוות

בפסק הדין בעניין חנה סנש, היה חשין בדעת מיעוט. השאלה שעמדה על הפרק הייתה האם יותר לשדר סצנה מתוך הדרמה ההיסטורית "קסטנר", שבה טוען השחקן המגלם את ישראל קסטנר, טענה שלפיה הצנחנית חנה סנש ז"ל נשברה בחקירה שערכה לה המשטרה ההונגרית, והסגירה לידיה את חבריה למבצע להצלת יהודי הונגריה - טענה שלא הייתה כל הוכחה לנכונותה.

חשין סבר, בניגוד לעמדת השופטים אהרן ברק ואליהו מצא, כי חופש הביטוי נסוג במקרה הזה מפני זכותה של סנש ז"ל לשם טוב. בתחילה, ביסס חשין את זכותה של חנה סנש לשם טוב, אף שכבר לא הייתה בין החיים. לאחר מכן כתב את המילים הבאות על הזכות לשם טוב: "כבודו ושמו הטוב של אדם יקרים לו - למצער - כגופו... פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם מדמה עצמה לאונס או למעשה מגונה הנעשים בגופו של אדם. ההבדל בין שני סוגי הפגיעה אינו אלא זה, שאונס ומעשה מגונה פוצעים תחילה בגוף ולאחר מכן בנפש, ואילו פגיעה בכבודו ובשמו הטוב של אדם פוצעים בנפש ופציעת הנפש יכולה אף שתביא לפציעת הגוף".

בפסק הדין ציטט חשין בהתרגשות משיר של חנוך לוין, משירי סנש עצמה, ומסיפורו של חוני המעגל. "חנה סנש הייתה לוחמת-משוררת, שמא נאמר - משוררת-לוחמת. משוררת, לוחמת וחולמת. חנה אהבה את החיים. ובשוטטה יחפה בחולות-הזהב של חוף-קיסריה - נערה כבת 21 - כך התפללה לאלוהים: 'אלי, שלא ייגמר לעולם, החול והים, רשרוש של המים, ברק השמיים, תפילת האדם'" - מצא לנכון השופט לספוד לצנחנית והמשוררת הנערצת עליו.

התנגדות לענישה קולקטיבית

בין פסיקותיו הבולטות של חשין נמצאת גם התנגדותו בדעת מיעוט למתן ארכה לבחינת יישומו של "חוק טל" שהנציח את אי-השוויון הקיים באי-גיוס בחורי ישיבות לצה"ל. חשין סבר שחוק טל "לוקה בפגם גנטי בלתי ניתן לתיקון" בשל ההפליה השיטתית שהוא נוקט.

בנושא גבולות חופש הביטוי ביטא חשין עמדה ייחודית, שלפיה יש להבדיל סוגים שונים של חופש ביטוי. כך לדוגמה, גרס חשין, כי מידת ההגנה שיש להעניק לפורנוגרפיה, אם בכלל, במסגרת ההגנה על חופש הביטוי, פחותה מביטויים אחרים, והיא תיסוג בקלות מפני אינטרסים ציבוריים אחרים.

בבג"ץ בעניין הריסת בתי מחבלים התנגד חשין, בדעת מיעוט, לענישה נגד משפחות המחבלים, בנימוק כי מדובר בענישה קולקטיבית שאינה הולמת את אופייה היהודי של מדינת ישראל.

בפסיקת בג"ץ בעניין איחוד משפחות פלסטיניות, ניסח חשין את חוות-הדעת העיקרית שביטאה את עמדת הרוב, ונקט קו הנותן משקל רב לשיקולי הביטחון של ישראל. "ישראל אינה אוטופיה", קבע חשין. "היא מצויה בעימות קשה מול הפלשתינאים. ועימות מזוין זה היה כמלחמה... ידענו כי הוראת החוק פוגעת במקצת אזרחי ישראל המבקשים להינשא לבני זוג פלשתינאים. אולם, שני צדדים למטבע. וכל עוד נמשך העימות המזוין הישראלי-פלסטיני; כל עוד ממשיך הטרור הפלשתיני להכות ללא רחם בישראלים, ראוי שתידחה זכותם של מעטים לקיום חיי משפחה בישראל מפני זכותם של תושבי ישראל לחירות ולביטחון".

בתחום המלחמה בשחיתות, ביטא חשין עמדות תקיפות מחבריו, בין היתר בדעת מיעוט שנתן נגד מינויו של צחי הנגבי לשר לביטחון פנים וכן בעמדתו (גם כאן במיעוט) בעתירה נגד ההחלטה לסגור את תיק ה"אי היווני" שבו נחשד ראש הממשלה לשעבר, אריאל שרון ז"ל.

שבר גדול: מותו של הבן שניאור

חשין היה נשוי לרות חשין, מייסדת הקרן לירושלים, אף היא בת למשפחת אצולה ישראלית. רות חשין היא נינתו של יואל משה סלומון, מייסד העיר פתח-תקווה (המוכר גם מן הבלדה הידועה על שמו) ונכדתו של חיים סלומון ממייסדי חברת "טבע". לבני הזוג חשין נולדו 3 ילדים: אפרת, שניאור ז"ל (שנקרא ע"ש אביו של מישאל), ויואל (ע"ש יואל משה סלומון).

לפני כ-5 שנים נהרג שניאור ז"ל בתאונת פגע וברח עת שרכב על אופניים. הנהג הפוגע, טל מור, נשפט ל-12 שנות מאסר.

מותו של הבן שבר את רוחו של השופט בדימוס, שאף חלה בסרטן בעת האחרונה. אמש (שבת) הכריעה המחלה את האדם מישאל, והוא בן 79. דמותו תישמר בפסקי הדין - ביצירות המשפטיות-הספרותיות שחיבר.

"כשאת אומרת לא": מילות השיר שונו בעקבות פסק הדין של חשין

בפזמון "כשאת אומרת לא" של להקת "התרנגולים" נחרז, "כשאת אומרת 'לא', למה את מתכוונת? / למה את מתכוונת, כשאת אומרת 'לא'? / אם ה'לא' הוא 'לא', ובאמת אולי הוא רק 'אולי', אך 'לא כעת', או שהלא הוא רק 'עוד לא' / אולי הוא 'או' אולי הוא 'בוא' / כי את אומרת 'לא' כל-כך בחן / שהוא נשמע לי עוד יותר מזמין מ'כן'".

חשין ציטט ממילות השיר בפסק הדין בפרשת האונס בקיבוץ שמרת, ותהה אם השיר תרם לתפיסות מסוכנות כלפי נשים בחברה הישראלית, "אין ספק בלבנו שהפזמונאי כתב דברים שכתב בחיוך, בקלילות ובבדיחות דעת, בוודאי בכישרון, ואולם מתגנב חשש אל לב כי יש שיראו בדבריו מורה דרך להליכות ולמנהגות, וכאומרים: ממנו נשמע וכן ננהג".

חשין ביקש להבהיר "בלשון צלולה ובלא פקפוק וגמגום", שכשאשה אומרת 'לא', "היא מתכוונת ל'לא' כמשמעותו בחיי יום-יום וכהוראתו במילון... 'לא' הוא לעולם 'לא', ואין 'לא' שהוא 'כן'. אין עיוור פיקח ואין שיכור פיכח, אין חכם טיפש ואין ותרן עיקש, אין שחור שהוא לבן, ואין לילה שהוא יום - והכול אם מדברים אנו בלשון בני אדם. 'לא' הוא 'לא'. אשה האומרת 'לא', והגבר מתייחד עמה על אף אותו 'לא', הייחוד הוא שלא בהסכמתה, והמעשה הוא מעשה אינוס".

בעקבות דברי חשין בפסק הדין, החליט מחבר הפזמון, דן אלמגור, להוסיף בית לשיר, שבו הבהיר חד-משמעית כי "כשהיא אומרת 'לא!' - לזה היא מתכוונת! / לזה היא מתכוונת, כשהיא אומרת 'לא' / לכן ה'לא' שלה סופי, מוחלט/ כי היא החליטה, לא שום בית משפט".

"צריך היה להיות בצד הנכון של הקייס כדי שלא לספוג את חרון אפו המוצדק"

צמרת המדינה וקהילת המשפט נפרדות מאז אתמול מהמשנה לשעבר לנשיא העליון. "מישאל חשין היה אישיות יוצאת דופן", אמר ראש הממשלה בנימין נתניהו בפתח ישיבת הממשלה הבוקר. לדבריו, "חשין היה מבכירי המשפטנים של מדינת ישראל, חריף, מקורי, דעתן מאוד, כפי שבוודאי כולנו נוכחנו לאורך השנים, וגם כשלא תמיד הסכמת איתו יכולת להעריך את האינטגריטי שלו, את העובדה שהוא דיבר מתוך המיית לבו. הוא היה בהחלט רגשן ודעתן, שני דברים שבאו יחד".

נשיאת בית המשפט העליון, מרים נאור, אמרה כי חשין היה "מעמודי התווך של בית המשפט העליון", וכי "פסקי הדין שלו השפיעו רבות על עיצוב החשיבה המשפטית גם כשנותר בדעת מיעוט".

נאור הוסיפה בנימה אישית יותר - "התמחיתי אצל השופט חשין עת כיהן כראש מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה; והוא לימדני להציב תמיד את החתירה לאמת ולצדק במרכז העשייה. אני מבכה את מותו".

נאור תישא הספד לחשין בהלווייתו שאמורה להתקיים הערב (א') לאחר סגירת העיתון.

"חשין היה אדם מקורי ביותר שלעולם הלך עם האמת שלו. גם כשהיה עורך דין, בחן ביסודיות כל סוגיה לגופה, ואם סבר ששופטים טעו, לא התבייש להגיד זאת", מספר פרופ' אביעד הכהן, דיקן המרכז האקדמי שערי משפט, שהיה סטודנט של חשין ובהמשך מתמחה שלו בתקופה שהיה עורך דין פרטי. "היה בו כמובן, את הסגנון הלשוני המיוחד שלו ולצד זאת, במישור האישי הייתה בו אכפתיות, רגישות, אנושיות, ומצד שני - גם את המזג הסוער. זה לא תמיד היה נעים, אבל לפחות ידעת תמיד, שפיו ולבו היו שווים".

הכהן מספר שכמתמחה חווה לא פעם את שבטו של חשין. "לעיתים היה מרים עלינו את הקול באופן שחששתי שהיה אפשר לשמוע את צעקותיו עד בית המשפט, שהיה רחוק כמה קילומטרים מן המשרד. יחד עם זאת, אני מרגיש שזכיתי שחשין היה המאמן שלי. הוא לקח את תפקידו כמאמן ברצינות, כתפקיד של מחנך. אם היה רואה שאני לא עסוק היה מיד שולח אותי לקרוא פסיקה, או חקיקה או אפילו לעיין ברשומות". יצוין כי בימים אלה עומד לראות אור ספר הציטטות של מישאל חשין, שערך פרופ' הכהן.

גם בקרב עורכי הדין הפרטיים יזכרו את הרוח החשינית ואת חמתו המפורסמת של השופט הסוער. "מישאל חשין היה מגדולי המשפטנים בתקופתו ועשה רבות לפיתוח המשפט, כמשפט צדק ולא רק כמשפט פורמליסטי", אומר עו"ד פנחס רובין, ראש משרד גורניצקי.

"חוש הצדק של מישה ידוע ברבים, וסערת רוחו ביחס לפגיעה בצדק ניכרת בינות לפסקי הדין שיצאו מתחת קולמוסו בעברית 'שירתית' ומהוקצעת".

רובין מספר גם על מורא מפני ההופעה בפני חשין. "צריך היה להיות בצד הנכון של הקייס כדי שלא לספוג את חרון אפו המוצדק". בה בעת, "מישה היה גם איש רעים מבודח. איש משפט ואיש חברה. יהי זכרו ברוך".

פרופ' אמנון רובינשטיין, מרצה בכיר בבית-הספר רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה, וחתן פרס ישראל למשפט, הוא חברו של חשין עוד מספסל הלימודים באוניברסיטה. ב-6 השנים האחרונות הנחו השניים יחד סמינריון למשפט ציבורי במרכז הבינתחומי. "חשין היה אדם ושופט מיוחד במינו. איש לא קל, בעל מזג אישי סוער ולשון חריפה. יחד עם המזג הסוער, פסקי הדין של חשין נכתבו בצורה סדורה בהיגיון ובהקפדה על לשון נקייה".

לדברי רובינשטיין, אחד ממאפייניו הבולטים של חשין, הוא התעקשותו ללכת עד הסוף עם עמדותיו. "כשהוא האמין במשהו, לא היה מוכן להתפשר. אדם כזה בולט בבית המשפט העליון. חשוב מאוד בעולם המשפט, שיהיו אנשים שלא הולכים בתלם".

רובינשטיין ציין כי חשין היה מודאג בתקופה האחרונה מהכיוון שאליו הולכת המדינה, וחשש מאוד-מאוד מהצרת הסמכות של בית המשפט העליון. "זכורה לי במיוחד אמירה של חשין בערעור הפלילי בעניין עמי פופר: 'אדם - כל אדם - הוא עולם לעצמו. אדם - כל אדם - הוא אחד, יחיד ומיוחד. ואין אדם כאדם. מי שהיה לא עוד יהיה, ומי שהלך לא ישוב' (כך כתב חשין - ג'מ'). בשבילי", אומר רובינשטיין, "כאדם חופשי מאמונה דתית, המשפט הזה של חשין הוא משפט מפתח. זה נכון גם לגבי חשין עצמו, על יתרונותיו הגדולים וחסרונותיו. לא ניתן למלא את מקומו".