ביהמ"ש: מסחר באופציות בינאריות אינו משחק הימורים אסור

המסחר בזירות הפורקס (זירות "המסחר" באופציות בינאריות) לא יכול להיחשב "משחק הימורים אסור" המנוגד להוראות חוק העונשין; המסחר בזירות אלה הוסדר בחוק ניירות ערך, ועל כן יכול להוות עבירה פלילית על-פי חוק ניירות ערך - כך קבעה בשבוע שעבר (ד') שופטת בית המשפט הכלכלי בתל-אביב, דניה קרת-מאיר, במסגרת החלטה הדוחה טענות שעלו במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה נגד חברת איטריידר, המפעילה פלטפורמת מסחר מקוונות באופציות בינאריות באתר אינטרנט. 

אחת המוטציות המסוכנות ביותר של זירות הפורקס היא זירות "המסחר" באופציות בינאריות. חברת איטריידר פועלת החל משנת 2007, והיא זירת המסחר באופציות בינאריות הוותיקה בישראל.

באוקטובר 2013 הוגשה נגד איטרייד, מנקס אונליין טריידינג וחברת טוונטי פור גרופ, המפעילות אף הן פלטפורמות מסחר מקוונות באופציות בינאריות באינטרנט, בקשה לתביעה ייצוגית, בטענה כי זירות המסחר המקוונות מארגנות משחק סכום אפס בו הן מרוויחות רק כאשר הצרכן מפסיד, כפי שפועלים מארגני הימורים מקצועיים. 

בבקשה הייצוגית נאמר כי הרקע להגשתה הוא תופעה בה עשרות אלפי אנשים בישראל, מרביתם משכבות מוחלשות, מפסידים סכומי ענק בזירות מסחר מקוונות.

זירות המסחר המקוונות מתפקדות כצד לעסקה - בניגוד לבורסות לניירות ערך המתפקדות כמקום מפגש של מוכרים וקונים מרצון. אופן פעילות זה הוביל את הרשות לניירות ערך להסדיר את פעילות זירות המסחר במסגרת תיקון 42 לחוק ניירות ערך, אשר טרם נכנס לתוקף בעת הגשת הבקשה. 

בבקשה נטען כי תיקון 42 תוקן בעידן בו פעלו במרחב המקוון זירות מסחר פורקס, המדמות מסחר במטבע חוץ ובסחורות, וכי טרם נכנס התיקון לתוקף - וכבר מגלמות זירות מסחר חדשות סיכונים נוספים וקיצוניים ביותר. 

עוד נטען כי זירות אלה פועלות באופן בו מתנהלים ארגוני הימורים מקצועיים, והן משווקות לציבור מוצר הימורים מובהק במסווה של מוצר פיננסי. מדובר בהימור ביחס קבוע שהינו מסוג משחקי ההימורים הנפוצים ביותר, כגון רולטת קובייה ומשחקי ספורט. ניתן להמר על התרחשות אפשרות מסוימת מתוך רשימה סגורה של אפשרויות. התממשות האפשרות עליה הימר הצרכן מזכה אותו בתשואה ביחס קבוע מתוך סכום הכסף עליו הימר. 

עוד נטען כי ההימור באופציות בינאריות הוא הימור על תנודות מחירים של נכסים פיננסיים, כאשר ניתן להמר על התרחשות של אחד משני מצבים אפשריים בטווח זמן קצר וידוע מראש: מחיר נכס הבסיס יעלה או ירד. 

בתגובה לבקשה טענו איטרייד והנתבעות הנוספות כי ההסדרה המקיפה והכוללת של תחום זירות המסחר על-ידי המחוקק, בשיתוף עם רשות ניירות ערך, במסגרת תיקון 42 שומטת את הקרקע תחת בקשת התביעה הייצוגית.

לגופו של עניין נטען, בין היתר, כי אין יסוד לטענה לפיה עסקו בפעילות פלילית של הימור או משחק אסור או כי מדובר בחוזה אסור. כמו כן, נטען כי אין כל בסיס לטענות החלופיות בדבר הטעיה ותרמית. 

במסגרת ההליך הוגשה גם עמדת הרשות לניירות ערך, אשר ציינה כי החברות איטרייד ומנקס אונליין טריידינג הגישו בקשה לרישיון לפעול בזירות סוחר, ולכן רשאיות להמשיך ולהפעיל את זירת הסוחר, כל עוד לא ניתנה החלטת הרשות בבקשת הרישיון.

עוד נאמר בעמדה כי בעקבות הסתייגויות הקיימות לסגל הרשות ביחס למסחר באופציות בינאריות הועברו לחברות אלה בחודש אוקטובר 2015 מכתבים במסגרתם הודיעה הרשות כי הוא שוקל לאשר למסחר בזירה מכשירים מסוג אופציות בינאריות אך ורק ללקוחות מתוחכמים. 

הרשות אף ציינה את ההסתייגויות העיקריות בנוגע למכשירים פיננסים מסוג אופציה בינארית, ובהן: מורכבות אשר תקשה באופן משמעותי על משקיעים לתמחר מכשירים אלה ולקבל החלטה מושכלת לגביהם; החרפת הקושי לאור היעדר סחירות במכשירים הפיננסים המאפיין את המסחר בזירה, ובשל היעדר מידע מספק בנוגע למחירי עסקאות במכשירים פיננסים דומים בבורסות או בשווקים משוכללים; עמדת נחיתות מובנית של הלקוח אשר יפסיד סכום קבוע גבוה יותר בפקיעת אופציות בינאריות מחוץ לכסף - לעומת הסכום הקבוע אותו ירוויח בפקיעה בתוך הכסף; טווחי פקיעה קצרים אשר אינם מאפשרים ניתוח כלכלי מושכל; ומורכבות המחיר הקושי בתמחור והיעדר האפשרות לביצוע ניתוח כלכלי מושכל מקנים לפלטפורמה ולמכשירים הפיננסים אופי של משחק ניחושים. 

עם זאת, הרשות הדגישה כי המכתב אינו עוסק בשאלה האם המסחר באופציות בינאריות מהווה הימור או משחק אסור על-פי חוק העונשין; ואף לא עוסק בשאלה האם לאור תיקון 42 נשמטת טענת ההימור האסור כפי שטענו החברות. 

על בסיס עמדת הרשות טענו המבקשים הייצוגיים כי הרשות מחזקת את טענותיהם, לפיהן המסחר באופציות בינאריות מהווה משחק ניחושים. 

השופטת דניה קרת-מאיר לא קיבלה עמדה זו וקבעה כי אין מקום לאפשר את הגשת בקשת אישור הייצוגית במסגרתה על יסוד הוראות חוק העונשין האוסרים הימורים ומשחקים אסורים. זאת, נקבע, "לאור השינוי היסודי שחל עם הסדרת הנושא של זירות סוחר בהתאם לתיקון 42, אשר כלל בחובו, בין היתר, הסדר פלילי ספציפי והגדרת המושגים 'לקוח' ו'ניהול זירת סוחר' - באופן שאינו עולה בקנה אחד עם ראיית הדין הפלילי הן את מארגן או עורך המשחק האסור והן את המשחק במשחק אסור - כמבצעי עבירה פלילית שדינה מאסר". 

השופטת ציינה כי מדובר בהסדר כולל ויסודי בכל סוגיית זירות הסוחר והמסחר בנכס פיננסי, כולל אופציות בינאריות, והוא אוסר באופן חד-משמעי על עיסוק בזירת סוחר למי שאינו בעל רישיון זירה. שיקול-הדעת לעניין מתן הרישיון ושלילת הרישיון הוא שיקול-דעת רחב, הלוקח בחשבון מגוון נתונים המיועדים כולם לשמור על טובת הציבור, שהם למעשה הלקוחות של זירות הסוחר.

"לקוח" מוגדר כ"מי שמבקש לקנות או למכור מכשיר פיננסי באמצעות זירת סוחר", וכן נחקקה הוראה מפורשת בדבר איסור ניצול הלקוח ואיסור הטעיה. 

כמו כן, נקבעה אחריות אזרחית לנזק שייגרם ללקוח כתוצאה מהפרת הוראת החוק או התקנות אשר נקבע על-פיו. 

"כלומר, הסדר כולל זה, אשר תחילת חקיקתו עוד בשנת 2010, שונה לחלוטין מהוראות חוק העונשין עליהן הסתמכו המבקשים והופך אותן, כאמור, לבלתי רלוונטיות", קבעה השופטת והוסיפה כי "במצב דברים זה, אין כל מקום לדון בבקשת אישור המתבססת על עבירות פליליות של הימור או משחק אסור, בניגוד להוראות חוק העונשין". 

עוד הוסיפה השופטת כי מסקנתה מקבלת משנה תוקף לאור הסעדים המתבקשים בבקשה. בית המשפט התבקש, בין היתר, ליתן מספר סעדים הצהרתיים: להצהיר כי האופציות הן משחק הימורים אסור, וכי לאור זאת החוזים בין הצרכנים לבין החברות המפעילות את זירות המסחר - הם חוזים פסולים בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים. בית המשפט התבקש ליתן גם צו מניעה האוסר על החברות הנתבעות להפעיל את זירות המסחר באופציות בינאריות ולשווק לציבור משחק הימורים אסור; וכן צו המורה לחברות לציין באופן ברור ובולט את הסיכונים הכרוכים במסחר באופציות בינאריות, את התשואות ואת הידע הנדרש. 

ואולם, ציינה השופטת, נושאים אלה הוסדרו בתיקון 42, ועל כן אין עוד מקום לדון בבקשת אישור המבקשת לאכוף נורמות שהוסדרו בחוק ניירות ערך - על-פי הוראות חוק העונשין. "דיון מעין זה יהא בגדר דיון תיאורטי, ולכן דין הבקשה על-פי עילות אלה - להיות מסולקת על הסף", כתבה.