השורה התחתונה אינה חזות הכול

חוק החברות בישראל משנת 1999 (שהחליף את פקודת החברות) הוא מהחוקים היותר חשובים במערכת המשפט הישראלית, ויחד עם חוק החוזים, הוא מהווה את הבסיס המשפטי לחיים העסקיים בישראל.

ואף על פי שהוא מתקרב לשנתו ה-20, תקופה לא ארוכה כאשר מדובר בחוק תשתיתי מעין זה, הרי שהמציאות המתפתחת בחיים הכלכליים-חברתיים, ואפילו זו המתפתחת בפסיקה הישראלית המלווה אותו, מחייבת שינוי.

סעיף 11 בחוק החברות מגדיר את מטרת קיומה של חברה עסקית באופן הבא:

"תכלית חברה היא לפעול על-פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את עניניהם של נושיה, עובדיה ואת עניינו של הציבור. כמו-כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף היא התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון".

הניסוח הקיים הוא נוקשה מאוד - הפירמה והאורגנים שלה צריכים לדאוג להשאת רווחיה. הם אמנם יכולים לשקול ולהתחשב גם באינטרסים של גורמים אחרים, אבל הכול במסגרת השיקולים העסקיים של החברה.

השורה התחתונה אינה חזות הכול

מכיוון שבעניינים משפטיים עסקינן, הרי שאף מנכ"ל, או נושא משרה אחר בחברה, לא ירצה לנהוג באופן שונה שיסבך אותו. הוא יימנע מפעולות שיפגעו בטווח הקצר ברווחים, והוא יעשה ככל יכולתו למקסום רווחיה של החברה, ולטווח קצר, ובפרט כאשר הוא מתוגמל על ביצועים במונחי "שורה תחתונה", שכן ה"קדנציה" של מנכ"ל נמשכת בדרך כלל בין 4 ל-6 שנים, וזהו טווח קצר במונחי חייה של חברה עסקית.

זאת ועוד: כאשר מדובר בחברה ציבורית שמפרסמת דוחות רווח והפסד רבעוניים, הלחץ שמופעל על-ידי הסביבה והשוק לפעול לטווח קצר ולהראות רווחים, הוא חזק ביותר.

ואני שואל: האם זה באמת משרת את תכליתה של הפירמה? ספק רב. ומה אם הרווח לטווח קצר בא על חשבון הטווח הארוך, כמו במקרה הקלאסי של הקטנת ההשקעה במחקר ופיתוח, או "התייעלות" כלשהי אחרת, ואז המנכ"ל הנוכחי כבר אינו נושא בתוצאות העתידיות. בינתיים הוא כבר את הבונוסים שלו קיבל, ובתוצאות הקשות עלולים לשאת בעתיד המשקיעים, העובדים ואחרים, וזה עלול לחזור כבומרנג לחברה עצמה.

לא זו בלבד שהחוק הקיים בניסוחו הקיים עלול לגרום לנזק לפירמה ולסובבים אותה לטווח ארוך בגלל האופן הפשטני והדווקני, שבו הוא מתפרש על-ידי הדירקטוריון וההנהלה, אלא שהוא גם לא עומד במבחן - לא במבחן המציאות הפסיקתית-משפטית, ולא במבחן המציאות הכלכלית-חברתית של שני העשורים האחרונים.

רוח גבית מבית המשפט

בהיבט של הפסיקה הישראלית, פחות מדי אנשי עסקים ודירקטוריונים הפנימו את משמעותה המחייבת לגבי ההתנהגות שלהם, ולא רק ברמה הפורמלית. היה זה נשיא בית המשפט העליון לשעבר, מאיר שמגר, שכבר ב-1983 קבע כדלקמן: "על החברה ועל מנהליה הפועלים עבורה לקחת בחשבון לא רק את טובתם של בעלי המניות... אלא גם את טובתם של עובדי החברה, צרכניה והציבור הרחב בכללותו" (פנידר נגד קסטרו).

השופטת איילה פרוקצ'יה פסקה ב-2009 בזו הלשון: "בשנים האחרונות, ולא מעט בזכות הקמתו של בית משפט כלכלי, יש לא מעט פסיקות ואמירות לגבי אופן התנהלותם הראוי של הדירקטורים בחברה והאחריות המוטלת עליהם".

ועוד: "על החברה, והפועלים מטעמה, להתחשב לא רק באינטרסים של החברה ובעלי מניותיה, אלא גם בציפיותיהם הלגיטימיות של גורמים אחרים עימם החברה באה במגע - כגון עובדים, צרכנים והציבור הרחב...העידן האחרון, מתאפיין בתאגיד בדואליות, שהפן האחד שלה הוא קיום חובות הגינות ותום לב (הדגשה שלי) ביחסים עם קבוצות שונות עימן בא התאגיד במגע במסגרת פעילותו העסקית ..." (פרוקצ'יה, אפרוחי הצפון, 2009).

ובאופן דומה התבטא גם השופט מצא: "מילוי תפקיד ניהולי בתאגיד כרוך באחריות כבדה, המיועדת לא רק להבטחת ענייניהם של התאגיד עצמו, של בעלי מניותיו ושל נושיו, אלא גם להבטחת עניינו של הציבור" (השופט מצא, כהן נגד מדינת ישראל, 2004).

התפישות האלה החלו לחלחל גם לתוך האקדמיה. ד"ר עלי בוקשפן, מרצה בכיר במרכז הבינתחומי: "... המשפט חווה כיום שינוי של ממש בתפיסתו את החברה העסקית כבעלת תכלית עסקית אינטגרטיבית, היינו, כזו השוזרת לתוכה ובמסגרתה (דגש במקור) גם שיקולים חברתיים. הטעמתה של תפישה הוליסטית ועשירה יותר לתפישה הקפיטליסטית מבוצעת על-ידי המשפט באמצעות הטלה של אחריות משפטית מוגברת על חברות, ובאופן אישי גם על נושאי המשרה בהן, כאשר אלו מתמקדים באופן צר באינטרס העצמי שלהם ובאינטרס העסקי של התאגידים בהם הם פועלים, תוך הזנחה והתעלמות מהאינטרס של העובדים, הספקים, הנושים והציבור בכללותו" (הדגשה שלי) (ד"ר עלי בוקשפן, "אחריות חברתית תאגידית וביטוייה במשפט", תאגידים, פברואר 2009).

כל הפסיקה הזו והאמירות האלה אינן מגיעות בחלל הריק. אין זה מקרה, שלמרות המרכזיות של סעיף 11 בחוק החברות כסעיף עוגן בחוק כולו, הפסיקה כמעט מתעלמת ממנו כלשונו והיא אף מרחיבה אותו מאוד, ולא בכדי.

להתפתחויות הכלכליות והחברתיות בשני העשורים האחרונים בעולם ובישראל, יש חלק חשוב גם בשינוי התודעה של שופטי ישראל, ולא רק שלהם. גם של הציבור, של התקשורת, של המחוקקים ושל מקבלי ההחלטות.

אין ספק, שהמשבר העולמי של 2008 היה קו פרשת המים. הוא המחיש את ההתנהלות הבזויה של חברות עסקיות, ובכללן בנקים, ושל מנהליהן שהיו מוכנים לעשות הכול, אבל הכול, כדי להשיא את רווחיהן לטווח קצר ולמקסם את הבונוסים שלהם, "בלי לראות ממטר" אף אחד אחר - לא את העובדים, לא את הלקוחות, לא את הספקים, לא את המשקיעים בעלי המניות, לא את הנושים, וגם לא את הציבור בכללותו, ובקצרה לא את כל "מחזיקי העניין" בפירמה.

השמועות על מות המחאה היו מוקדמות

קו ישיר מחבר בין העולם של 2008 לישראל של 2011. מחאת קיץ 2011 לא פרצה במקרה. זה לא היה הקוטג', ואפילו לא מחירי הדירות. ברור שהם היו ברקע, אבל זו הייתה מחאה שנבעה ממקום עמוק מאוד של תסכול על כך שבימי השפע השגשוג לא הגיע לשכבות נרחבות מאוד של הציבור, וכאשר הגיע המשבר, מי ששילם את המחיר היו אותן שכבות שלא נהנו מהשגשוג, ובכלל זה - הפער העצום שנפער בין שכר הבכירים לבין שכרם של בני העשירונים השביעי ומטה.

אם מישהו חושב שמחאת 2011 הלכה לעולמה, הרי הוא טועה. כל השיח השתנה מאז, כל התודעה השתנתה. הציבור, לא רק שהוא יותר מתוסכל, הוא גם הרבה פחות סבלני כלפי התנהגות לא ראויה של תאגידים, ובעיקר כלפי חוסר שקיפות, ובמיוחד כלפי חוסר הוגנות (ראו, למשל, פרשת הסלמונלה שפגעה קשה ביוניליבר ישראל).

תחושת התסכול הזו לא הגיעה רק לרחובות. היא הגיעה גם לתקשורת, לבית המחוקקים, לרחוב בלפור בירושלים, וגם, כאמור, לבתי המשפט, ובכלל זה גם לבית המשפט העליון בירושלים.

ואולם, ההתפתחויות האלה, עד כמה שהן היו מתבקשות ורצויות, היו מלוות מאז בלא מעט פופוליזם זול וביקורת צינית כנגד המגזר העסקי ומה שהוא מייצג - קפיטליזם.

המגזר העסקי הוא הראשון שנפגע מהדינמיקה הזו, ומעבר לתגובות הציבוריות, מתגברת התופעה של הכבדה רגולטורית. לו המגזר העסקי היה שם עליו מגבלות ויוצר בלמים, לדוגמה, בנושא שכר הבכירים, כי אז חוק הבכירים לא היה מגיע לאוויר העולם. יהיו שיגידו שזו גישה נאיבית לצפות מאנשים שירסנו את עצמם, אבל כיום כבר ברור, שמה שלא יגיע באופן רצוני ומתוך גישה ערכית, ייכפה על המגזר העסקי.

חוסר האמון שנוצר מצד הרגולטורים, התקשורת והציבור כלפי המגזר העסקי הוא עובדה קיימת, ואחד האמצעים לשנות אותו הוא דרך של תיקון מתבקש.

אירוניה: משבר 2008 חיזק את התאגידים

במשבר 2008, המדינות, ובראשן ארה"ב, הזרימו כספי עתק כדי להציל את הבנקים, את תאגידי הביטוח והמשכנתאות ואת תאגידי המכוניות בדטרויט. כך הן הצילו את העולם התאגידי ואת כולנו. הממשלות נתנו, אבל לא ניצלו את השעה כדי לפעול מול כוחם של התאגידים כדי להעמיד להם דרישות של ממש שישנו את אופן התנהלותם. התאגידים התחזקו ואילו הממשלות החלשות נותרו עם גרעונות עצומים.

כוחם של התאגידים בעידן המודרני מצוי בעלייה מתמדת, הן מול הממשלות והן מול הצרכנים. לכאורה, זה היה צריך להיפסק בעקבות משבר 2008, כאשר נחשפה ההתנהגות הבזויה של התאגידים ובראשם הבנקים. והנה, באופן אבסורדי, בהפוך על הפוך, כוחם רק התעצם.

כיום, בעידן של רצף של חידושים טכנולוגיים מרשימים, כוחם של תאגידי-על דוגמת גוגל, פייסבוק ואמזון חזק מכוחן של ממשלות גם במובן של היותם תאגידים חסרי גבולות, לפעמים, תרתי משמע. כל הדברים הללו מטילים אחריות כבדה על התאגידים ועל האורגנים שלהם, וראשון שבהם - הדירקטוריון.

מסקר ארגון "מעלה" שנערך לאחרונה, מתברר שהציבור מייחס חשיבות ניכרת לשמירה של חברות על הוגנות, אמינות, שקיפות, שירות לקוחות, חשיבות כמעט כפולה מזו שהוא מייחס לדמי הניהול - במקרה של ניהול כספים. עוד מתברר ששליש מהישראלים מקבלים החלטות צרכניות על בסיס של אחריות חברתית. 19% מהישראלים רוכשים מוצרים של חברות הנתפשות על-ידם באופן חיובי ו-28% מחרימים חברות בעלות דימוי שלילי.

אם המגזר העסקי חפץ חיים ורוצה לשמור על נשמת אפו של הקפיטליזם - יוזמה חופשית ותחרות, אם הוא רוצה להשתחרר מאותו חלק של רגולציה כובלת שנכפתה עליו שלא לצורך, אם הוא רוצה לזכות מחדש באמון הציבור, הוא צריך להחליף דיסקט, ומהר.

כותב שורות אלה, יחד עם שורה של אנשי עסקים בראשות ד"ר יעל אלמוג-זכאי, הקים לפני כשנתיים את הארגון לתועלת הציבור - "קפיטליזם קשוב ישראל" - נציגות ישראלית של ארגון בינלאומי, שבבסיסו החשיבה שחברה עסקית והאורגנים שלה צריכים לדאוג למכלול האינטרסים - אלה של "מחזיקי העניין" בה, ולא רק של בעלי המניות - בעלי השליטה והאחרים. דאגה אמיתית כזו תעשה טוב לא רק להם, אלא גם לה - לחברה העסקית - לטווח ארוך. הולכות ומצטברות ראיות אמפיריות שמתקפות את הטענה הזו.

מה צריך לשנות?

כמו שאנחנו יודעים, חקיקה היא בעת ובעונה אחת גם תוצר של מציאות, וגם טריגר לשינוי מציאות.

הגיע הזמן לשנות את תפישת תכליתה של חברה עסקית. זה מתבקש מההתפתחויות בשטח - הן בשטח פשוטו כמשמעו - מציאות כלכלית וחברתית, והן בטריטוריה המשפטית. אפילו מכיוון דלאוור, האורים והתומים של חוקי החברות בעולם, מתחילות להישמע לאחרונה זמירות חדשות בכיוון זה.

יש להגדיר בחוק את היכולת של החברה לשקול שיקולים, שהם לא בהכרח עסקיים, כאשר היא מחליטה להתחשב באינטרסים שאינם רק של בעלי מניות, ואת החובה שלה לבנות ערך לטווח ארוך ולאו דווקא להשיא את רווחיה לטווח קצר. זהו אינטרס משותף של מחזיקי העניין, לרבות בעלי המניות, שכן זה בהחלט עשוי להתבטא בתשואה עודפת לבעלי המניות.

ניתן לחשוב על שינוי סעיף 11 בכמה אופנים, אותו סעיף שכאמור איבד לא מעט מ"זוהרו" לפחות בהיבט של פסיקת בתי המשפט, ובוודאי בהיבט הציבורי הרחב. אפשר להוריד את המלים "וניתן להביא במסגרת שיקולים אלה, בין השאר", ותחת זאת לכתוב: "והיא צריכה להביא בחשבון במסגרת שיקוליה גם את ענייניהם של נושיה, עובדיה, לקוחותיה, הציבור, ושל כל מחזיקי העניין שלה".

דרך אחרת היא לקבוע שתכלית חברה היא לפעול להעלאת ערכה לטווח ארוך, ובמסגרת זו היא צריכה להביא בחשבון את ענייניהם של כל מחזיקי העניין בה. דרך זו לא סותרת את התיקון המוצע לעיל והיא יכולה להתחבר אליו.

אם הסקטור העסקי לא יעשה דבר וימשיך להתגונן ולהיכנס ל"בונקר", שום דבר טוב לא יצמח מזה. משבר האמון רק יעמיק - הרגולטורים, הציבור והתקשורת יהיו כולם פחות ופחות סבלניים כלפיו.

■ הכותב הוא בעלי בית ההשקעות מיטב דש ויו"ר מיטב דש קרנות נאמנות בע"מ. אין לראות באמור מתן ייעוץ/שיווק השקעות והאמור אינו מהווה תחליף לייעוץ/שיווק השקעות המתחשב בנתונים ובצרכים המיוחדים של כל אדם.