גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

הלכה חדשה: צירוף העתק מצולם של כתב הערבות להצעה במכרז מצדיק את פסילתו על הסף של המציע

ביהמ"ש העליון שם סוף לשנים רבות של פסיקות סותרות שנתנו בתי המשפט המחוזיים בסוגיה, וקובע כי עיקרון השוויון בין המציעים מחייב פסילת הצעה למכרז שהוגשה ללא כתב הערבות המקורי

פרופ' דפנה ברק-ארז, שופטת בית המשפט העליון / צילום: שלומי יוסף
פרופ' דפנה ברק-ארז, שופטת בית המשפט העליון / צילום: שלומי יוסף

על משתתף במכרז לצרף להצעתו העתק מקורי של כתב הערבות הבנקאית שהוא נדרש להגיש לפי תנאי המכרז. הצעתו של משתתף שהסתפק בצירוף העתק מצולם של הערבות הבנקאית נגועה בפגם מהותי ונכשלת מלעמוד בתנאי הסף של המכרז, ועל כן מדובר בהצעה שעל ועדת המכרזים לפסול מהשתתפות במכרז - כך קבע היום (ג') בית המשפט העליון, בפסק דין תקדימי ששם סוף לאין-ספור פסיקות סותרות של בתי המשפט המחוזיים בסוגיה במרוצת עשרות השנים האחרונות.

לפי פסק הדין של בית המשפט העליון - שהתקבל בדעת הרוב של השופטים דפנה ברק-ארז וחנן מלצר נגד דעתו החולקת של השופט יוסף אלרון, והפך החלטה קודמת של שופט בית המשפט המחוזי בירושלים עודד שחם - די בכך שהגשת צילום של ערבות בנקאית, במקום ערבות בנקאית מקורית, עלולה להוות פגיעה פוטנציאלית בעיקרון השוויון וביעילות עבודתה של ועדת המכרזים, על-מנת לקבוע כי מדובר בהצעה שוועדת המכרזים מחויבת לפסול על הסף.

השופט במשפט נתניהו סבר הפוך

במרכז פסק הדין ניצב המכרז שפרסמה עיריית ירושלים למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר. מדובר באחד המכרזים הגדולים ביותר שפרסמה העירייה בשנים האחרונות, שהיקפו מוערך בעשרות מיליוני שקלים.

לפי תנאי הסף של המכרז - כלומר התנאים שאם אחד מהם לא מקוים, נפסלת ההצעה לאלתר - על כל משתתף במכרז לצרף להצעתו ערבות בנקאית. אחת מהמציעות, חברת בן ארי תל רם פרויקטים, צירפה להצעתה העתק מצולם בצבע של כתב הערבות הבנקאית, ולא את כתב הערבות המקורי.

מכיוון שהיה מדובר בהעתק איכותי וצבעוני של כתב הערבות, ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לא הבחינה בכך בשלב פתיחת מעטפת המכרז. רק לאחר כשבועיים הבינו בוועדה כי מדובר במסמך שאינו מקורי, ובסמוך לכך אף שלחה בן ארי את כתב הערבות המקורי לעירייה.

ואולם מבחינת ועדת המכרזים, צירוף ההעתק המצולם להצעת המכרז משמעותו כי בן ארי כשלה מלעמוד בתנאי הסף, ולכן היא המליצה לפסול את הצעת בן ארי. גם פנייה חוזרת של בן ארי לוועדת המכרזים לא עזרה לה, והיא נאלצה לפנות לבית המשפט המחוזי בירושלים.

השופט עודד שחם, אחד משופטי ההרכב שדן בתיקו של ראש הממשלה בנימין נתניהו, הפך את החלטת ועדת המכרזים, כשקיבל את העתירה.

הוא נימק את החלטתו בעיקר על סמך הקביעה כי הגשת ההעתק המצולם לא פגעה בעיקרון השוויון, שהוא עיקרון היסוד הבסיס ביותר בדיני מכרזים, מאחר שלא הקנתה כל יתרון לבן ארי. עוד הסביר שחם בהחלטתו כי בתנאי המכרז לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי, ולכן יש לבחור בפרשנות שמשמעותה קיום ההצעה ולא פסילתה.

שאר המשתתפות במכרז, ועדת המכרזים עצמה וראש עיריית ירושלים, הגישו לבית המשפט העליון ערעור על החלטתו של שחם. אחת מהמשתתפות היא חברת גילי ויואל עזריה, שיוצגה באמצעות עורכי הדין ליאור מימון ולינה מחולה ממשרד ש. הורוביץ. 

עו"ד ליאור מימון  / צילום: מושיק ברין

לטענתה, פסק דינו של שחם לא מתיישב עם הגישה המחמירה והקפדנית הנוהגת בפסיקת בית המשפט העליון ביחס לפגמים בערבויות בפרט ודיני מכרזים בכלל. כך, למשל, ההלכה קובעת כי משתתף במכרז ששכח את הספרה "0" או אפילו ביצע טעות שמשמעותה הכספית אפסית בכתב ערבות ("אי-דיוקים קלים", כהגדרת הפסיקה), ואפילו אם ברור מעל לכל ספק כי מדובר בטעות אנוש ותו לא - פסול מלהשתתף במכרז שבתנאיו נקבע כי צירוף ערבות בנקאית הוא תנאי סף.

ברק-ארז: "השארת הערבות המקורית בידי המציע מהווה 'פתח מילוט'"

השופטת פרופ' דפנה ברק-ארז - שחלק ניכר מהתמחותה הוא בתחום המשפט המינהלי, ומי שציטוטים מסדרת הספרים שהוציאה בתחום ניתן למצוא כמעט בכל כתב טענות בתחום - קבעה בדעת הרוב כי עיקרון השוויון הכה מהותי בדיני מכרזים מחייב פסילת הצעה במכרז שאליה צורף העתק מצולם של כתב הערבות במקום העתק מקורי.

הנימוק המרכזי בו השתמשה ברק-ארז התבסס על החשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע.

כפי שהסבירה ברק-ארז, הבנק הנותן את הערבות עשוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה, ובכך נותר בידי המציע מעין "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה במכרז ועד למועד פתיחתן של ההצעות על-ידי ועדת המכרזים.

נימוק מרכזי נוסף ששימש את ברק-ארז התבסס על נוסחו של המכרז. "ראינו בנוסח המכרז כי על המציע להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך כי על המציע לצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה. המציע אינו נדרש רק לדאוג להזמנת ערבות בנקאית מתאימה ולהציג ראיות לכך; הוא נדרש להמציאה בפועל", הסבירה ברק-ארז.

אלרון: נגד ועדת המכרזים

השופט יוסף אלרון - שהדגיש פעמים רבות בפסיקותיו בעניינים מינהליים, עוד בימיו כשופט בית המשפט המחוזי בחיפה, כי בית המשפט לא אמור להחליף את שיקול-דעתה של הרשות המבצעת - סבר דווקא, בדעת מיעוט, כי אין לקבל את עמדתה של ועדת המכרזים כפי שבאה לידי ביטוי בהחלטתה. לכן, אלרון סבר כי יש לדחות את הערעור ולהשאיר את קביעתו של שחם על כנה.

"במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות", סבר אלרון.

בניגוד לעמדת ברק-ארז, אלרון הסביר כי לשיטתו, "הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש". לדבריו, "במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד - הרי שאין לפסול את ההצעה". לכך הוסיף אלרון את דעתו לפיה בקבלת החלטה לפסול הצעה במקרים כאלה יש "מידה רבה של שרירותיות".

מלצר: סגירת מעגל

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, השופט חנן מלצר, שכבר לפני שנים הציג באחד המקרים בהם טיפל כעורך דין מהשוק הפרטי בפני בית המשפט המחוזי עמדה שנדחתה אך נהפכה היום להלכה, הטה את הכף לכיוונה של ברק-ארז.

"היה על בן ארי לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות שניתנה לה על-ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק", נימק מלצר. "הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו אפשרות כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמערערים הציגו טענה אפשרית לפיה פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאית שלא בהסכמת המוטב, קיימת במערכת הבנקאית".

מלצר אף חיזק את עמדתו בפסיקת דיני המכרזים האמריקאים, ובמיוחד בפסיקותיו "העקביות ורבות-השנים" של הרגולטור האמריקאי, שרואה בערבות בנקאית שהוגשה שלא באמצעות העותק המקורי שלה כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה; זאת, ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות.

עו"ד ליאור מימון מסר בעקבות פסק הדין: "כמי שמלווים ועדות מכרזים ומציעים במכרזים רבים, אנחנו מכירים בחשיבות המיוחדת שיש לערבות הבנקאית, ובטוחים שבעקבות פסק הדין כל השחקנים בתחום יקפידו עוד יותר בהגשת ההצעה ובמיוחד בערבות הבנקאית. פסק הדין הוא חיזוק נוסף לעמדתו של בית המשפט העליון, לפיה הגשה של הצעה במכרז היא למעשה מקצוע בפני עצמו".

עוד כתבות

ביתן אינטל בגרמניה / צילום: Shutterstock

אינטל תכננה להשקיע 86 מיליארד דולר באירופה. סטארט־אפ קטן מקשה עליה

קרב פטנטים שחברת שבבים קטנה מנהלת נגד אינטל בגרמניה עשוי לחבל בתוכניות של הענקית באירופה כולה ● ניצחון משמעותי לתביעה נרשם החודש, עם הוצאת צו מניעה זמני נגד מכירת כמה מעבדים של אינטל ● השאלה הגדולה: האם ייפתחו משפטים דומים ביבשת?

יזמיות המגורים מדווחות על עלייה בקצב מכירת הדירות בחודשים האחרונים / צילום: שלומי יוסף

דוחות חברות הנדל"ן מגלים: "המשבר ההיסטורי" נמשך בקושי חודשיים

למרות נבואות הזעם והמחסור המתמשך בעובדי בניין בצל המלחמה, יזמיות המגורים מדווחות על התאוששות ● מחודש דצמבר נרשמת עלייה בקצב מכירת הדירות, לא נרשמים עיכובים במסירות, לפי בכירים בענף רוב אתרי הבנייה חזרו לעבוד, ואפילו מדד המניות הענפי רושם תשואת שיא

מתחם חזית הים בחיפה / הדמיה: מן-שנער-יעד אדריכלים

נסגר המכרז הראשון של רמ"י בחזית הים בחיפה: כמה תשלם הזוכה?

יורו ישראל זכתה במכרז של רמ"י על קרקע של 23 דונם, להקמת 500 יחידות דיור ושטחי מסחר באחד מהמתחמים המסקרנים בישראל ● החברה תשלם על הקרקע, הסמוכה לבית החולים רמב"ם בחיפה, כ-205 מיליון שקל כולל הוצאות פיתוח

שי אהרונוביץ׳, מנהל רשות המסים / צילום: ניב קנטור

מס דירה שלישית חוזר לשולחן: "המערכות כבר מוכנות"

לדברי מנהל רשות המסים, שי אהרונוביץ', המדינה צריכה ליצור אחידות ולהפסיק לשנות את שיעורי מיסוי הנדל"ן בתדירות גבוהה ● עוד הוא הוסיף כי צריך לחשוב על מס דירה שלישית: "מבחינתנו זה צעד נכון שיעלה בתקציב 2025"

צילומים: נועם מושקוביץ-דוברות הכנסת, אייל רדושיצקי, עיבוד: טלי בוגדנובסקי

כועסים על היציאה לפגרה, אבל הבעיה עמוקה מזה

הבנקים כביכול תחת אש, אבל לא צפויים לספוג ריקושטים כבדים ● פגרת הכנסת מעוררת ביקורת, אבל לא היא הבעיה ● והטעם לפגם בפרס על צילום העיתונות ● זרקור על כמה עניינים שעל הפרק

מנכ''ל האוצר שלומי הייזלר בוועידת מרכז הנדל''ן באילת / צילום: נאו מדיה

מנכ"ל האוצר נגד מנהל רשות המסים: "מס דירה שלישית ירחיק משקיעים משוק הנדל"ן"

לפי מנכ"ל האוצר, שלומי הייזלר, החזרת "מס דירה שלישית" כבר בתקציב הקרוב לא נמצאת על הפרק ● על הביקורת שהעביר ינקי קוינט בכנס התשתיות של גלובס בשבוע שעבר, הוא עונה: "אמירות חמורות ואין בהן דבר וחצי דבר. באוצר יש אנשים מופלאים" ● וזו התוכנית שלו למלא את קופת המדינה, נוכח הגירעון המחמיר

המדינה החדשה שמצטרפת להליך נגד ישראל בהאג

גלובס מגיש מדי יום סקירה קצרה של ידיעות מעניינות מהתקשורת העולמית על ישראל במלחמה • והפעם: רוב האמריקאים מתנגדים להמשך המלחמה, הממשלה הצרפתית מצהירה שלא סיפקה נשק לישראל מאז ה-7 באוקטובר, ואירלנד מצטרפת לתביעה נגד ישראל בהאג ● כותרות העיתונים בעולם 

ביתן של קבוצת צ'אנגן בתערוכת מכוניות בסין / צילום: ap, Ng Han Guan

קבוצת הרכב השלישית בגודלה בסין בדרך לישראל

משלחת בכירה של צ'אנגן (Changan) סינית נערכת לייצא לישראל, הכניסה של החברה לישראל היא חלק ממהלך ההתרחבות הגלובלית שעליו הכריזה השנה ● מרצדס E קלאס והקרוסאובר של פורד: הדגמים החשמליים שבדרך ● השבוע בענף הרכב

דם אברמוב בקמפיין בנק הפועלים / צילום: צילום מסך

בלי אסקפיזם ועם לוחם בשיקום, הפרסומת של בנק הפועלים היא הזכורה ביותר

פרסומת הבנק, שבה מככב הלוחם הפצוע אדם אברמוב, היא גם המושקעת ביותר עם כ–1.6 מיליון שקל ● מדירוג הזכורות והאהובות של גלובס וגיאוקרטוגרפיה עולה כי השבוע התברגו שתי פרסומות חדשות: מנורה מבטחים וטאצ' ● הפרסומת של ביטוח 9 היא האהודה ביותר גם השבוע

חיילים צרפתים מפטרלים בפריז / צילום: Reuters, Benoit Tessier

באירופה מתכוננים לאירוויזיון ואולימפיאדה תחת חשש כבד מחטיפות ופיגועים

אירוויזיון במאלמו, אליפות היורו בגרמניה ואולימפיאדה בפריז: שורת האירועים ההמוניים באירופה הקיץ, במקביל למלחמה בעזה והסיכון הגבוה לטרור איסלמי, מעלים את הכוננות בה לשיאים חדשים ● האמצעים שעל הפרק: שימוש ברחפנים והחזרת הנוכחות המשטרתית בגבולות

קריסת גשר פרנסיס סקוט קי בבולטימור / צילום: ap, Steve Helber

אמריקה סופקת כפיים וחוששת: עד כמה חסינים הגשרים שלה?

את הגשר בבולטימור הפילה ספינת ענק של 95 אלף טונות ● זו הייתה כנראה, אם כי לא בטוח, תוצאה בלתי נמנעת - הגשר קיבל ציון "מניח את הדעת" לפני שלוש שנים ● הנשיא ביידן רשאי לטעון שהשקעת טריליון דולר בשיקום תשתית מגינה על אמריקה מפני אסונות רבים כאלה

משה ארבל, שר הפנים / צילום: מארק ישראל סלם - הג'רוזלם פוסט

בעקבות חשיפת גלובס: השר ארבל קורא לנתניהו לאפשר כניסת פועלי בניין פלסטינים לישראל

שר הפנים מציין במכתבו: "גוברות ההערכות כי אלפי פועלים פלסטיניים מיהודה ושומרון מועסקים שלא כדין בענף" ● הוא קורא לראש הממשלה לבחון הסדרה של הכנסת הפועלים לישראל, בין היתר על ידי בחינה פרטנית של כל פועל והגבלת גיל

דוד פתאל / צילום: איל יצהר

לאחר שלוש שנים של הפסד, אירופה עזרה לדוד פתאל לחזור להרוויח

עם סיומה של השנה הסתכמו הכנסותיה של פתאל ב-6.93 מיליארד שקל, עלייה חדה של 26.6% ביחס לשנה שקדמה לה ● בשורה התחתונה רשמה פתאל רווח נקי של 45.2 מיליון שקל ● הסיבות לעלייה: שיפור בשיעורי התפוסה במלונות הרשת, עלייה במחיר של חדר ממוצע למתארחים ושיפור בשערי החליפין

קרן כהן חזון, מנכ''לית ובעלת השליטה בתורפז / צילום: ששון משה

תורפז רוכשת יצרני חומרי טעם בלגית-גרמנית תמורת 48 מיליון דולר

תורפז צפויה לרכוש את קבוצת קלאריס & ווילך באמצעות חברת הבת שלה - פיט ● החברה מייצרת חומרי הגלם היחודיים לתחום הבשר והאפייה ומחזור המכירות שלה הסתכם ב-35.1 מיליון דולר ב-2023

מרכז תל אביב / צילום: טלי בוגדנובסקי

בעל דירה סירב לחתום על פרויקט תמ"א וזכה ב־320 אלף שקל נוספים

בעל דירה בפרויקט תמ"א 38 בת"א, שהוא גם בעלים של חלק מהחצר, ביקש פיצוי של 1.2 מיליון שקל ● המפקחת על המקרקעין קבעה בהסכמת הצדדים כי אכן מגיע לו פיצוי תמורת חתימתו

אסף גולדברג, מנכ''ל סלייס עד לאחרונה / איור: גיל ג'יבלי

בדיקת אי הסדרים בעיצומה, אז איך זה שאפשר להפקיד חיסכון לכל ילד בסלייס

רשות שוק ההון מצאה לאחרונה אי סדרים חמורים בהתנהלותו של בית ההשקעות סלייס ● למרות זאת, באתר הביטוח הלאומי סלייס מוצגת כאפשרות להפקדת כספים בתוכנית "חיסכון לכל ילד" ● עד תחילת מאי לא ניתן יהיה למשוך כספים מקופות סלייס, אך הרגולטור לא מודאג

חנן מור, מנכ''ל קבוצת חנן מור / צילום: איל יצהר

הנושים זעמו, וחנן מור ידולל ל-1% ממניות קבוצת הנדל"ן שהקים

לפי הסדר החוב המתגבש, חנן מור יחזיק כ-1% ממניות החברה ● במקביל, יוקצה לנושי החברה, בעיקר בנקים וגופים מוסדיים, מניות שיהוו כ-96% מהון החברה

ינקי קוינט, מנכ''ל רמי ומ''מ מנהל רשות החברות / צילום: יוסי זמיר

מתחנות כוח ועד מוסכי רכבת: בענף התשתיות טוענים שרמ"י תוקעת מיזמים

בפנייה דחופה מבקשים במינהל התכנון מרשות מקרקעי ישראל לשחרר היתרים למיזמי תשתית לאומיים ● ברקע זה, גורמים בענף טוענים כי פרויקטים גדולים, בהם תחנות כוח ומוסכים של הרכבת הקלה, תקועים בגלל התנהלות הרשות ● רמ"י: "חלק מהפרויקטים יצאו לדרך"

בורסת תל אביב / צילום: שלומי יוסף

בורסת ת"א ננעלה ביציבות; אלקטריאון זינקה ב-18%, ישראכרט ב-8%

אל על השלימה גיוס של 100 מיליון דולר, המנייה עולה ב-4% ● הבורסה בת"א מסכמת רבעון ראשון בעליות נאות במדדים המובילים ● לאומי על הדולר המתחזק: "מציע למשקיעים הצעה שאי אפשר לסרב לה" ● באופנהיימר צופים "רוח גבית לשוק המניות האמריקאי לפחות עד שנת 2025"

פרויקט תמ''א 38 בחיפה / צילום: פאול אורלייב

משרד המשפטים יוזם: יזמי התחדשות עירונית יתחייבו מראש על מועד מסירת הדירות

שורת תקנות שיזם משרד המשפטים, שיידונו בקרוב בוועדת הפנים של הכנסת, יחייבו יזמי התחדשות עירונית במתן מועדי מקסימום לאישור תוכנית הפרויקטים שלהם ואכלוס הדירות שהם מקימים ● תקנות בולטות נוספות הן חשיפת ערבויות מחייבות, גילוי ניגוד אינטרסים של היזמים, וידוא שהדיירים מבינים את ההסכם ועוד