שימוש ביועצים משפטיים חיצוניים הוא הרסני

לשם גיבוש מתווה ה"סגר" - שאותו אנחנו חווים בימים אלה - דן קבינט הקורונה בצורך ובאפשרות להגביל באורח ניכר ואולי אף לבטל הפגנות רבות משתתפים בכלל ו"הפגנת בלפור" בפרט.

לפי טבע עניינו של הדיון, נדרש הקבינט לחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. השר אמיר אוחנה ביקש להניח לפני חברי הקבינט חוות דעת משפטית חיצונית (של ד"ר אביעד בקשי מ"פורום קהלת") כדי שתשמש את חברי הקבינט לצד חוות דעת היועמ"ש. המהלך נתקל בהתנגדות חריפה של אביחי מנדלבליט. התנגדותו נתמכה בידי נציגי "כחול לבן" ומזכירות הממשלה "משכה" את חוות הדעת החיצונית. 

הנסיבות הללו מעוררות שאלות שונות. אעמוד בקצרה על שלוש מהן שהן בעלות אופי חוקתי.

האם הממשלה רשאית לדרוש שלבד מחוות דעת משפטית של היועמ"ש תונח לפניה גם חוות דעת חיצונית? התשובה לכך, לדעתי, שלילית. הנחת המוצא היא שהממשלה מבקשת לנתב את פועלה והחלטותיה תוך הגשמת עקרון החוקיות. כדי להבטיח את הדבר דרושה לממשלה חוו"ד משפטית שתוחמת עבורה את הגבולות שהדין מציב להתנהלותה. הגבולות הללו משורטטים בחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה. בעשותו כן היועמ"ש פועל כ"שומר סף" שמוודא שהחלטות הממשלה יתקבלו בתוך ד' אמות הדין. זה הטעם לנוהג החוקתי המושרש מראשית תקומתנו שחוו"ד היועמ"ש היא הפרשנות המוסמכת של הדין, כל עוד לא בוטלה או שונתה בידי ביהמ"ש.

ריבוי חוות דעת משפטיות שומט את הקרקע מתחת לפני קיומו המוסדי של היועץ המשפטי לממשלה. "מכל מלמדיי השכלתי", אמר משורר תהילים. שרי הממשלה אינם מנועים מעיון בחוות דעת של כל גורם כפי חפצם כחלק ממהלכי ההכנה שלהם לישיבות הממשלה. אולם הצבת חוות דעת כאלה על שולחן הממשלה כדי שישמשו את הכרעתה מאיינת מהותית ומעשית את תפקידו של היועמ"ש. רוב מלמדים משמעותו שאין מלמד מוסמך אחד. אם ניתן להניח לפני הממשלה חוו"ד משפטית חיצונית אחת, אפשר להניח חוות דעת ללא גבול. המשמעות הכאוטית של הדבר ברורה מאליה. בלי ייעוץ משפטי בן סמך אחד הממשלה תתנהל, בינות לחוות הדעת מימין ומשמאל, כספינה מטלטלת ללא מצפן.

האם הממשלה רשאית לקבל החלטה בניגוד לחוות דעת היועץ המשפטי שלה? החלטה כזאת עלולה להיות בעייתית אך נראה שברמה העקרונית התשובה לכך חיובית. הממשלה ריבונית לקבל החלטות בתחום סמכותה העניינית שמעוגנת בחוק יסוד: הממשלה. אולם לקבלת החלטה שסותרת את חוו"ד היועמ"ש יש מחיר. משמעותה היא שיש סבירות לא מעטה שלא מתקיים בה עקרון החוקיות. החלטה בלתי חוקית בטלה מעיקרה. לפיכך החלטת ממשלה בניגוד לחוות דעתו המוסמכת של היועמ"ש תתרחש במקרים חריגים, יוצאי דופן, שבהם הממשלה משוכנעת שגישתה תעמוד באמות המידה של חוקיות כשהחלטתה תיבחן בידי בית המשפט.

האם הממשלה רשאית לקבל החלטה להגביל את חופש ההפגנה גם כשהמחאה מכוונת כנגד הממשלה? האם החלטה כזאת אינה לוקה ב"ניגוד עניינים"? גם לכך יש להשיב בחיוב תוך הצבת סייגים נדרשים.

לא כאן המקום לדון בסמכות הממשלה לקבל החלטה שיש עמה פגיעה מסוימת בחופש הביטוי (בין בהקשר לזכות להפגין ובין בהקשר לזכות התפילה בציבור). בהנחה שיש מקור עיגון חוקי להחלטה כזאת, קיומו של "ניגוד עניינים" אינו חותר מתחת לפני הסמכות העקרונית של הממשלה שבסיסה בחוק יסוד: הממשלה. כיון שאין ממשלה זולת הממשלה ולה נתכנו עלילות החלטותיה, אין מקום שהממשלה "תתפרק" מסמכותה ואין מקום שגורם כלשהו הכפוף לממשלה ייטול לעצמו את סמכות ההחלטה במקום הממשלה.

עם זאת, "ניגוד העניינים" צריך שיהיה לנגד עיני הממשלה. היא צריכה לתת את דעתה לכך שעם או מבלי משים "ניגוד העניינים" עלול להוליך להחלטה מוטית. הנחת המוצא שבה פתחתי היא שכל ממשלה, גם הממשלה הזאת, מבקשת להתהלך בתוך גדרי הדין. לכן יש לבקש דרך שתצמצם עד אין כמעט את ניגוד העניינים. דרך אחת לכך היא הסתייעות בגורמים המקצועיים לשם שרטוט גבולות הפגיעה בחרויות היסוד. בדידן, הסתייעות בגורמי משרד הבריאות, הייעוץ המשפטי והמשטרה. כך תתהווה תשתית למסגרת החלטה שאינה מוטה שבה בעת מקיימת את ריבונות הממשלה על החלטותיה.

לשיטה אחרונה. סמכות ההחלטה מסורה בידי הממשלה. הממשלה אינה כפופה לתכתיב של הצוותים המקצועיים. עליה להישמר מפני החלטות שחורגות ממתחם החוקיות. תפקידו העיקרי של היועמ"ש אינו מסתכם בהצבת שלטי "עצור" עבור הממשלה. עליו למצוא דרכים שיאפשרו לממשלה לממש את מדיניותה ביעילות. עת חרום היא לישראל. בעת חרום ניתן לממש גם החלטה של הממשלה לצמצם את האפשרות להפגין או האפשרות להתקהל לכל מטרה שהיא. כלי המימוש עשוי להיות התקנת חירום או חקיקה של הכנסת. שב ואל תעשה אינו בא בחשבון. 

הכותב הוא סגן נשיא (בדימוס) של ביהמ"ש המחוזי ת"א וכיום חוקר באוניברסיטת אריאל בשומרון ויועץ מיוחד למשרד AYR - עמר רייטר ז'אן שוכטוביץ' ושות'