עיקר השפעת ביטול ההפלות בארה"ב בשאלה מי מכריע: נבחרי הציבור או השופטים

הכותב הוא רקטור המרכז האקדמי פרס

פס"ד Dobbs, בניגוד לחלק מהקריאות בהפגנות בסוף השבוע האחרון, לא אסר על נשים אמריקאיות לבצע הפלות ולא הפך את ארה"ב לרפובליקה של גלעד. המצב החוקתי ששרר בארצות הברית בין השנים 1973-2022 היה קיצוני למדי, בראייה השוואתית, מבחינת היקף ההגבלות שהחוקה (באמצעות הרשות השופטת) מטילה על יכולתו של הרוב לגבש הסדרים נורמטיביים. פסק הדין החזיר את המשפט החוקתי האמריקאי לזה שבו מצויות מדינת ישראל וכמעט כל מדינות אירופה מאז מעולם: השאלה מתי מותר לבצע הפלות היא עניין להכרעת רוב באמצעות נציגים, ולא לעקרונות-על המוחרגים מהכרעה רובנית.

במרבית מדינות אירופה הפלות אסורות לאחר השבוע ה-17, אלא בנסיבות קשות. גם בישראל אין, ומעולם לא היה, היתר כללי לביצוע הפלות. הפלות מותרות, באופן כללי, בהריון שלא מנישואין, במקרי סכנה למום בעובר, לנשים מתחת לגיל 18 ומעל לגיל 40, ולנשים שוועדה חיצונית השתכנעה שהמשך ההיריון יגרום להן נזק. רוב בקשות ההפלה, כמעט 95%, מאושרות. בכלל, בעיית ההפלות היא חמורה יותר בעולם הנוצרי, מחמת הקביעה הדיכוטומית שעובר הופך באופן מלא לאדם ברגע ההפריה. יש לקביעה כזאת יתרון של מניעת מדרון חלקלק, אבל בהקשר הזה יש לו חסרונות בולטים. העמדה המקובלת אצל מרבית פוסקי ההלכה, לעומת זאת, היא שיש ערך נורמטיבי לחיי עובר גם אם הוא נופל מערך חיי אדם, ולכן הפלה מותרת בנסיבות שונות, התלויות בגיל העובר ובצורך בהפלה.

ריסון כוח הרוב

בין כך ובין כך, פס"ד Dobbs עוסק בעיקר בשאלת ריסון כוחו של הרוב לקבוע הסדרים נורמטיביים. לדעתי, גם עיקר השפעתו המעשית תהיה במשפט החוקתי, ולא בפרקטיקה של ביצוע הפלות. נשים אמריקאיות ימשיכו לבצע הפלות, גם אם חלקן יצטרכו לנסוע לשם כך באוטובוס או בטיסה פנימית למדינה אחרת בארה"ב. ברם, פסק הדין מאפשר לכאורה עיון מחדש ביכולתו של בית המחוקקים להגביל קשת של זכויות, שנחשבו עד כה כמוגנות על סמך הרובד החוקתי של המשפט, אפילו לא נזכרו במפורש במסמכים חוקתיים (כגון, הזכות לפרטיות, הזכות לשוויון בישראל וכד'). לטוב ולרע, זהו עיקר ההשפעה הצפויה לו.

ישנם נימוקים של ממש לטיעון ששאלת ההפלות חורגת מהנושאים המסורים לרוב להכריע בו, בין אם באמצעות נציגים ובין אם במשאל עם. הנימוק השכיח, שמדובר בנושא שלא היינו מוכנים למסור אותו להחלטה ברוב דעות אילו החלטנו בשאלה זאת מאחורי "מסך של בערות", איננו ממצה את הנושא. ראשית, אחת המגבלות המקובלות על כוחו של הרוב לקבל החלטות היא ההגנה על מי שאינם משתתפים בהליך הדמוקרטי: תיירים, קטינים, הדורות הבאים, בעלי חיים, ואולי גם עוברים. מכאן, שיש טעם במבנה-הטיעון של מתנגדי הפלות אחדים, הגורסים שגם בית מחוקקים איננו רשאי להתיר הפלות, מאותו טעם שאיננו רשאי להתיר רצח. ומן הצד השני, סייג מקובל להיקף האמנה החברתית, המכפיפה את החירויות הטבעיות להכרעתו של ריבון, היא שקשה לייחס לבני אדם הסכמה להכפיף להכרעת הריבון את חייהם ואת אברי גופם. תומכי ההכרעה הרובנית, לעומת זאת, אינם מכירים בסייג כללי כזה, מאפשרים הכרעת רוב בשאלות כגון חובתו של אזרח להתגייס וחובתו של חייל להקריב את חייו למען המולדת (המעוגנת אצלנו בסעיף 19 של חוק השיפוט הצבאי), היקף חובותיו של הורה כלפי ילד שנולד ללא הסכמתו, איסורים על סיוע להתאבדות ועוד.

טויענים מוסדיים

השאלה היא קשה מכדי לפרוש כאן את הנימוקים הנוגעים בה. בעיני, הנימוקים המשכנעים ביותר של תומכי ההכרעה הרובנית הם מוסדיים: אפילו ניתן לנסח כלל עקבי המוציא את נושא ההפלות מתחולת העיקרון של הכרעת רוב, הם מטעימים, מדוע שמומחים בלתי נבחרים ינסחו אותו ויפעילו אותו? בהינתן משטר חוקתי של Roe v. Wade - נשים ועוברים עדיין כפופים לסמכותו של ריבון, אלא שהוא איננו מפעיל את כוחו בפרוצדורה של הכרעת רוב. היתרונות של מערך מוסדי כזה (כגון, היכולת להתנתק משיקולים קצרי טווח) כמעט לא רלוונטיים בשאלת ההפלות.