בג"ץ קבע פה־אחד: המדינה חייבת לגייס בני ישיבות לצה"ל

בית המשפט העליון קבע היום (ג') פה־אחד כי על המדינה לפעול לגיוס בני הישיבות, וכי עד אז לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות עבור תלמידים שלא קיבלו פטור. 

● לקריאת פסק הדין המלא של בג"ץ בחוק הגיוס

תשעת שופטי בג"ץ קבעו כי בעת הזו אין מסגרת חוקית שמאפשרת להבחין בין תלמידי הישיבות לבין יתר המיועדים לשירות צבאי. בהתאם, לא נתונה למדינה הסמכות להורות על הימנעות גורפת מגיוסם, ועליה לפעול בהתאם להוראות חוק שירות ביטחון.

עוד נקבע כאמור כי בהיעדר מסגרת חוקית לפטור מגיוס, לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה.  

● המשרוקית של גלובס | משה גפני טען שבג"ץ מעולם לא פסק לטובת החרדים. האם זה נכון?
● "ניצחון היסטורי לשלטון החוק": התגובות לפסק דין חוק הגיוס
● יאבדו מאות מיליוני שקלים: איך תשפיע פסיקת בג"ץ על הישיבות? 
● פרשנות | החלטה היסטורית, אבל תאורטית: החורים בפסק דין חוק הגיוס יאפשרו לממשלה לא לפעול

פסק הדין, המשתרע על פני 42 עמודים, נכתב על־ידי ממלא־מקום נשיא בית המשפט העליו, השופט עוזי פוגלמן, אליו הצטרפו שמונה השופטים הנוספים - יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק־ארז, דוד מינץ, יעל וילנר, אלכס שטיין, עופר גרוסקופף וגילה כנפי־שטייניץ.

"אכיפה סלקטיבית פסולה" 

שופטי בג"ץ קבעו כי החלטת הממשלה שאפשרה להמשיך ולהימנע מגיוס חרדים גם לאחר פקיעתו של החוק הייתה פגומה, "מאחר שבמסגרתה הורתה הממשלה לרשויות הצבא לנקוט אכיפה סלקטיבית פסולה".

השופטים הדגישו כי לאחר שהחוק פקע, הוראות הגיוס לצה"ל "חלות באופן שווה הן על תלמידי הישיבות, הן על יתר המיועדים לשירות, ואין עוד עיגון בחוק להבחנה בין שתי הקבוצות". למרות זאת, הממשלה ביקשה להבחין במישור אכיפת החוק בין פרטים על יסוד השתייכותם הקבוצתית. השופטים קבעו כי בכך "פגעה הממשלה פגיעה קשה בשלטון החוק ובעיקרון שלפיו כל הפרטים שווים בפני החוק".

צוין כי "חומרתה של האכיפה הסלקטיבית מתעצמת כאשר מדובר באכיפת חובת הגיוס על הפרט: חובה שמשמעותה הגבלה משמעותית על זכויות היסוד שלו ואשר עשויה לחייבו להעמיד בסכנה את חייו ואת שלמות גופו, בהגנה על ביטחון המדינה". 

השופטים דחו את טענת הממשלה שלפיה גם לאחר פקיעת החלטת הממשלה נתון לרשויות הצבא שיקול־דעת ביחס לשאלה אילו קבוצות באוכלוסייה לגייס. נקבע כי עמדה זו "חותרת תחת עצם קיומה של חובת הגיוס אשר חלה באורח שוויוני על אזרחי המדינה, והיא אף עומדת בסתירה לחובתה של הרשות המינהלית להפעיל את שיקול־דעתה באופן שוויוני". 

"אפליה קשה - הקשה שבאפליות"   

תשעת השופטים קבעו פה־אחד כי התנהלות המדינה ממועד פקיעתו של החוק בשנה שעברה הייתה בניגוד לדין. "הקושי שבמצב דברים זה מתחדד נוכח המלחמה המתמשכת בה מצויה מדינת ישראל, שמשליכה על צורכי הצבא בכוח־האדם אשר נדרש על־מנת לעמוד במשימותיו החיוניות". הודגש כי "העמדה העדכנית של מערכת הביטחון היא שקיים צורך קונקרטי ודחוף בכוח־אדם נוסף". 

השופטים ציינו כי בעוד שבשנת 1949 מספרם של תלמידי הישיבות שלא התגייסו היה מצומצם ועמד על כ־400 תלמידי ישיבה בלבד, בחלוף השנים "הכמות הפכה לאיכות"; כיום מספרם של תלמידי הישיבות הוא בסדרי גודל אחרים בתכלית; בהתאם לנתונים שהציגה המדינה, בסוף יוני 2023 המספר עמד על כ־63,000 תלמידים.

"במצב דברים זה", קבעו השופטים, "אי־אכיפת הוראות חוק שירות ביטחון יוצרת אפליה קשה בין אלה הנדרשים לשרת, לבין אלה אשר לא ננקטים הליכים לשם גיוסם. כפי שנאמר בפרשה אחרת, 'אפליה באשר ליקר מכל - החיים עצמם - היא הקשה שבאפליות'. האדם מוכן ליתן חייו להבטחת מולדתו. הוא אינו מצפה לכל טובת הנאה מכך. הוא מצפה רק לכך שגם אחרים ינהגו כמוהו". 

בית המשפט העליון הבהיר כי "בימים אלה, בעיצומה של מלחמה קשה, מעמסת אי־השוויון בנטל חריפה מתמיד ומחייבת קידום פתרון בר־קיימא לסוגיה זו". 

לעצור את כספי התמיכות

בית המשפט העליון קבע כי כפועל יוצא של המסקנה שלא קיימת מסגרת נורמטיבית לפטור מגיוס עבור תלמידי הישיבות - לא ניתן להמשיך ולהעביר כספי תמיכות לישיבות גבוהות ולכוללים עבור תלמידים שלא קיבלו פטור או ששירותם הצבאי לא נדחה כדין. זאת, בשל הזיקה ההדוקה שבין מבחני התמיכה לבין מסגרת נורמטיבית שמאפשרת פטור מגיוס; ונוכח הוראות מבחני התמיכה עצמן, הקובעות כי תנאי סף להעברת תמיכה עבור תלמיד ישיבה הוא קיומו של פטור או דחיית שירות כדין.

נקבע כי המועד שבו לא ניתן עוד להעביר את כספי התמיכות הוא מיום 1.4.2024 - מועד פקיעתה של החלטת הממשלה. 

המדינה תשלם 10,000 שקל הוצאות לכל אחד מהעותרים ובסך־הכול 60 אלף שקל.

סוגיית הייצוג הנפרד

השופטים גם הכריעו בסוגיית הייצוג הנפרד. הממשלה טענה כי הייצוג הנפרד שלקחה מייצג גם את הצבא, את משרד הביטחון ואת משרד החינוך העוסקים בסוגיית הגיוס. זאת בניגוד לאישור של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב־מיארה.

השופטים הזכירו מושכלות יסוד לפיהן היועצת המשפטית לממשלה היא הפרשנית המוסמכת של הדין כלפי הרשות המבצעת, וכל עוד בית המשפט לא פסק אחרת - הפירוש של היועצת המשפטית לממשלה משקף את המצב המשפטי ומחייב את הרשות המבצעת.

נקבע כי ההחלטה של הממשלה כי גם משרד הביטחון והחינוך ייוצגו בנפרד, היא חסרת בסיס חוקי ולא יכולה לעמוד. "הממשלה ביקשה באופן מובהק לסטות מכללים אלה, ובמסגרתה שאפה לקבוע בעצמה את גבולות הייצוג הנפרד שלה ולסטות מייפוי־הכוח שניתן על־ידי היועצת המשפטית לממשלה".

עוד הבהירו השופטים כי ייצוג נפרד אינו ייעוץ נפרד. "היתר לייצוג נפרד - כשמו כן הוא: הוא מאפשר את ייצוג עמדתו המשפטית של הגוף המינהלי בהליך משפטי פלוני (לאחר קבלת אישורה של היועצת המשפטית לממשלה). היתר הייצוג הנפרד אינו מקנה למייצגים את האפשרות ליטול מהיועצת את סמכותה (וחובתה) לשמש כפרשנית המוסמכת של הדין. עד להחלטה אחרת של בית המשפט, פרשנות היועצת המשפטית לממשלה היא שמשקפת את הדין מבחינת הרשות".

העותרים טענו: הממשלה פועלת בחוסר סמכות

העותרים, התנועה לאיכות השלטון, אחים לנשק ו-240 אימהות לחיילים וחיילות קרביים, טענו כי עם פקיעתו של חוק הגיוס הקודם לפני כמעט שנה, שבוטל בהוראת בג"ץ כבר ב־2017, ולאחר שגם החלטת הממשלה שהאריכה אותו פקעה במרץ - אין מקור חוקי המאפשר להימנע מגיוס גורף של תלמידי ישיבות. 

העותרים טענו כי המדינה והממשלה פועלות בחוסר סמכות, מפרות את עיקרון שלטון החוק ופוגעות בשוויון ובצדק החברתי. הם דרשו מבג"ץ להורות על תחילת גיוס מיידי ושוויוני של החרדים.

במקביל נדונו עתירות של פורום איילון לזכויות חברתיות והתנועה הדמוקרטית האזרחית, שהתמקדו בהפסקת התקציבים למוסדות התורניים שתלמידיהן לא מתגייסות, מאותה הסיבה - שאין מקור חוקי המאפשר שלא לגייס את תלמידי הישיבות.

הממשלה, המיוצגת על־ידי עורך דין פרטי, השיבה כי יש לאפשר לה להעביר חוק שיסדיר את גיוס החרדים במושב הכנסת הנוכחי המסתיים בסוף יולי. "דרך המלך לפתור את התסבוכת הציבורית העצומה היא קידום מתווה גיוס מוסכם לשירות צבאי ולשירות לאומי אזרחי, והכול כדי למנוע קרע בעם", נטען. 

היעדר מקור חוקי

בפברואר התקיים דיון ראשון בעתירות, בו הבהירו השופטים כי אין מקור חוקי להמשך פטור גורף בהיעדר חקיקה. לאחר הדיון הוציא בג"ץ צו על־תנאי, ובתחילת יוני קיימו השופטים דיון בהרכב מורחב. השופטים הבהירו בדיון כי כיום אין מקור חוקי המאפשר למדינה שלא לגייס בני ישיבות, וביקשו להבין מדוע, למרות צורכי המלחמה, הממשלה מתנגדת לגיוס, כאשר צה"ל כבר הודיע כי יוכל להיערך לגיוס 3,000 בני ישיבות נוספים בשנת הגיוס הנוכחית.

המצב היום, ללא הסדר חוקי שיאפשר לפטור בכל שנה כ־13 אלף בני ישיבות שמגיעים לגיל גיוס, לצד המלחמה וצורכי הצבא, הביאו את השופטים להתבטא בדיון באופן בהיר וחד. בדיון הדגיש השופט נעם סולברג מספר פעמים כי גיוס של 3,000 בני ישיבות הוא צעד בסיסי ומינימלי נוכח המלחמה הרב־זירתית בישראל. "המדינה מדברת על צורך קיומי כאן ועכשיו" אמר, "אנחנו במלחמה, והצורך זועק". סולברג אמר שהוא התאכזב מהמספר: "זה דבר קטן. הלוואי שהיה גיוס גדול פי שלושה ופי ארבעה".

על־מנת לנסות לבלום את התערבות בג"ץ, מקדמת הממשלה הצעת חוק שתאפשר לפטור את מרבית בני הישיבות. ההצעה נמצאת בדיונים בוועדת חוץ וביטחון לקראת קריאה שנייה ושלישית, לאחר שהכנסת אישרה להחיל עליה דין רציפות מהכנסת הקודמת, כלומר להמשיך ולקדם אותה. שר הביטחון יואב גלנט הצביע נגד קידומה. תוכן הצעת החוק לא נדון במסגרת הדיון. בדיון הבהירו השופטים כי אין מקום להמתין עוד לחקיקה לאחר שהמתינו שש שנים, ומאחר שהסוגיה לא נפתרה ב-25 השנים האחרונות.