"הסדר כובל חסר תקדים": ביהמ"ש אישר לנהל ייצוגית נגד חברת בוקינג

שמונה שנים לאחר הגשתה, אישר ביהמ"ש המחוזי מרכז ניהול תביעה ייצוגית נגד אתרי הזמנת חדרי המלונות ואירוח - בוקינג.קום, אקספדיה והוטלס.קום בטענה כי ניהלו הסדר כובל ופגעו בתחרות. זאת, לאחר שחייבו מלונות שהתקשרו עימן לתת להן את המחיר והתנאים הטובים ביותר, ולהימנע מלהציע בערוצי התקשרות אחרים מחירים או תנאים טובים מאלו שהוצגו באתריהן. על פי ההערכות, אם תתקבל התביעה, היקף הפיצוי בגין הנזק שנגרם יכול להגיע למאות מיליוני שקלים.

● בדרך לרבנות עוצרים ברשות המסים: הדרישה החדשה של היועמ"שית והמחלוקת
● העליון: ביהמ"ש השלום ידון מחדש בפרסום שמו של החשוד באונס שי-לי עטרי

השופט רמי חיימוביץ ציין בהחלטה כי "אין צורך להכביר מילים על חשיבותה של התחרות החופשית, כמנוע לצמיחה כלכלית; לקידום חדשנות הנובעת מרצונם של השחקנים בשוק להצטיין ולבדל עצמם זה מזה; להורדת מחירים ומיתון יוקר המחיה; ולהגשמת זכותם של הפרטים בחברה לקבל החלטות מושכלות ולבחור בין מגוון חלופות ראויות, טובות וזולות המתאימות לצרכיהם".

הטענה: הסדר כובל חסר תקדים

בינואר 2018 הוגשה נגד בוקינג.קום ונגד החברות אקספדיה והוטלס.קום בקשה לניהול תביעה ייצוגית נגדן, בטענה לקיומו של הסדר כובל, תוך מניעת תחרות בשוק הזמנת שירותי מלונאות בישראל. בכתב התביעה, שהוגש באמצעות עו"ד יוסי האזרחי ממשרד האזרחי ועו"ד שמוליק קסוטו ממשרד קסוטו, נטען כי כתנאי להפצה ולשיווק בתי מלון באמצעות אתרי האינטרנט של החברות, נדרשים בתי המלון להתחייב כי לא יציעו ללקוחות מחיר הנמוך מהמחיר המוצע על ידי המתחרות.

בתביעה נטען כי מדובר בהסדר כובל שהוא חסר תקדים בהשפעתו ההרסנית על כיסם של הצרכנים וכי "על-פי ההסדר הכובל שעליו נדרשים המלונות לחתום, וכתנאי להפצה ולשיווק המלון באתר בוקינג ו/או באתר אקספדיה, נקבע כי מקום בו 'הפר' המלון את ההתחייבות להעניק לבוקינג ו/או לאקספדיה את המחיר הנמוך ביותר (של אותו חדר בתנאים זהים), בית-המלון מחויב להחזיר לצרכן אשר רכש חדר באמצעות בוקינג ו/או אקספדיה את ההפרש שבין המחיר שפורסם באתרים שלהן לבין המחיר הנמוך ביותר שפורסם ו/או שווק על-ידי המלון או על-ידי גורם אחר כלשהו המתחרה בהן; בית-המלון אף חשוף לסנקציות המפורטות בהסכמים בגין הפרת ההסכם".

תניה כזו, אשר מבטיחה כי צד להסכם יזכה לתנאים שווים או טובים מאלו שיקבלו מתחריו, מכונה תניית אחידות (Parity clause) או תניית לקוח מועדף (MFC - Most Favored Customer. לטענת המבקש, היא מהווה הסדר כובל, שכן היא מונעת מהמלונות ומערוצי השיווק האחרים להתחרות במשיבות ולהציע לציבור מחירים או תנאים טובים מאלו המופיעים באתרי החברות הנתבעות. המבקש טוען כי כפועל יוצא מן התניה התייקרו מחירי החדרים ביחס למחירם בשוק תחרותי והצרכנים שילמו מחיר יקר יותר עבור האירוח.

נגד החברו הנתבעות התקיימו גם הליכים באיחוד האירופי, שם נקבע כי תניות האחידות פוגעות בתחרות והן נאלצו לשנות את מאפייני ההתקשרות שלהם ולקבוע תניות אחידות צרות, ובחלק המדינות הן אף נאסרו כליל בחקיקה.

זמן ההליך חריג במיוחד

התובע הסתמך בתביעה גם על הליך שהתקיים בישראל ב-2020, לאחר הגשת התביעה הייצוגית. במסגרתו, הגיעו רשות התחרות ובוקינג, לצו מוסכם - שאושר בביה"ד לתחרות - לפיו בוקינג לא תִּמְנַע ממלונות שהתקשרו עמה להציע מחירים ותנאים טובים יותר בכל שירות הזמנות מקוון שאינו נשלט על ידי המלון או באמצעים שאינם מקוונים (טלפון, הגעה למלון ושיווק בדיוור ישיר לרבות דוא"ל ומסרונים). כלומר - ניתן לאסור על המלון להציע תנאים טובים יותר באתר האינטרנט שלו עצמו, אך אסור לעשות זאת בערוצי שיווק אחרים (של המלון או חיצוניים).

מנגד טענו החברות הנתבעות, כי תניות אחידות אינן מהוות הסדר כובל, וכי בפועל תניות אלו דווקא קידמו את התחרות. לטענתן, מודל חיפוש המלונות המקוון שפיתחו הגדיל את היצע מקומות האירוח לצרכנים ואיפשר להם לבצע השוואת מחיר ותנאים שלא הייתה בעבר, וכך יצר תחרות בין מקומות האירוח (תחרות חוץ מותגית). מימון הפיתוח והפעילות נעשה באמצעות עמלות המשולמות למשיבות לאחר השלמת העסקה; ותניות אחידות נועדו לשמר את המודל הכלכלי, ולמנוע תופעת "טרמפיסטים" (Free Riders), שיאתרו חדר מלון באתרי המשיבות, ואז יפנו ישירות לבית המלון ויקבלו ממנו מחיר זול יותר (שכן אינו נדרש לשלם עמלה).

אלמלא השקעתן בבניית מאגר מידע ומנוע חיפוש, נטען, הלקוח כלל לא היה נחשף למלון ולמחירו והעסקה לא הייתה מתרחשת, ולכן הן צריכות להגביל את יכולת המלון להציע מחירים זולים יותר בערוצים אחרים (תחרות פנים מותגית). הגבלה כזו מכונה "הגבלה נלווית" (Ancillary Restraint) והיא אינה נחשבת להפרה אוטומטית של דיני התחרות .

השופט חיימוביץ קיבל את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית בחלקה תוך שהוא מציין כי "משעה שניתן צו מוסכם, שאומץ גם בהליך שיפוטי שקבע כי תניית לקוח מועדף במתכונתה הרחבה עלולה להעלות חששות תחרותיים, אך ניתן לאשרה במתכונת מצומצמת, די בכך להצדיק אישור התביעה לגבי תקופה בה הנהיגו הנתבעות תניות רחבות מסוג זה, היינו - לגבי אקספדיה עד 2015 ולגבי בוקינג עד 2021, ומעבר לבחינת השאלה אם נגרם נזק".

חיזוק למסקנה זו מצא השופט בפסיקות בתי המשפט האירופיים, אשר אמנם אינן מחייבות באופן ישיר, אך יש בהן כדי להוות תשתית לכאורית אשר מספיקה לשלב האישור. מנגד, ציין השופט כי "המבקש לא הוכיח, אפילו ברמה הנדרשת לשלב האישור, כי גם התניה הצרה, שאושרה על ידי גורמי המקצוע, פוגעת בתחרות וגרמה לציבור נזק".

עוד נקבע כי האישור מתייחס לתקופה שבין 2011 (בשל התיישנות השנים שלפני) ובין ביטול התניות הרחבות לכל אחת מהנתבעות - 2015 לאקספדיה ו-2021 לבוקינג. בנוסף, התביעה מאושרת לגבי אזרחים ותושבים ישראליים ואינה מאושרת לגבי מי שאינם מתגוררים בישראל ולא הזמינו את המלון בישראל.

יש לציין כי פרק הזמן שלקח לאשר את התביעה הינו חריג ואף הוביל לכך שהנתונים בתביעה ישנים והתנאים שעמדו אז בלב ההזמנות אונליין לא בהכרח תקפים היום. בהחלטה צוין כי ניתנה 8 שנים לאחר הגשת התביעה מכמה סיבות, ובהן הליך גישור ממושך שכשל, העברת התיק משופט אחר אל השופט הנוכחי במהלך 2024 (לאחר כשלון הגישור) וכן נסיבות אישיות ומקצועיות הקשורות לשופט ואירעו בסמוך לאחר הגשת סיכומי הצדדים הוגשו באמצע 2025.