4 תכנוני מס פסולים בעיסקה אחת

המערערת רכשה את כל מניות השקעות ש.ד, אשר החזיקה בכל מניות קולנוע הבירה. האחרונה היא בעלת אותו חלק של בניין, בו הופעל בזמנו קולנוע הבירה. המשמעות המעשית של רכישת מניות ש.ד התבטאה ברכישת מבנה הקולנוע. החלק האחר של הבניין כולל משרדים (בבעלות מפוזרת), והם נמכרו למערערת לאחר מכן.

התוצאה של "תתי העסקאות" הללו היתה רכישת המבנה כולו על ידי המערערת, ומקץ כמה חודשים אף מכירתו לחברת ד' רוטשטיין. מכירה זו נעשתה ברווח לא מבוטל, ואולם "העוקץ" של העיסקה ותתי העיסקה איננו בכך, אלא בייחוס העלויות והתמורות ל"תתי העסקאות" באופן שונה, קיצוני וקוטבי בעיסקת הרכישה לעומת עיסקת המכירה, לניצול שיעורי מס מוגבלים.

1. "ניצול שיעורי מס מוגבלים" - 25.5% מעלויות הרכישה יוחסו לקולנוע ו-74.5% למשרדים. לעומת זאת, התמורה הכוללת מהמכירה יוחסה 41% לקולנוע ו-59% ליתר חלקי המבנה. היתרון המיסויי מ"השווי המושג" שנעשה בפיצול הוא, שהרווח או השבח מ"תת העיסקה" הנוגעת למשרדים צומצם מאוד על-ידי ייחוס (הסבה) של סכום גדול לקולנוע. הקולנוע נהנה משיעור מס שבח נמוך יחסית (12%), בשל תאריך רכישתו "הוותיק", לא כן לגבי יתרת חלקי הבניין. לפיכך, מתקבלת "תשואת מס" ענקית למבצע "ההסבה": מס גבוה על סכום מוקטן, ומס נמוך על סכום מוגדל.

2. "כיבוס הפסדי הון" - התמורה שנתקבלה ממכירת הקולנוע חולקה כדיבידנד לש.ד ולאחר מכן לבעלי המניות האינדיבידואליים. חברת קולנוע הבירה נותרה מיותמת מנכס המקרקעין שלה, ואולם נותרה בעלת ציוד חסר ערך של הקולנוע. חברה זו, שמניותיה נקנו בכסף רב כשהיתה בעלת המקרקעין, נמכרה במחיר אפסי לאחר ריקונה מתוכן. מבחינה פנקסנית יצאו המשקיעים בה ב"הפסד גדול", אותו ביקשה המערערת להפחית מרווחי הון.

ביהמ"ש קובע, כי מבחינת מחירי השוק אין ספק, כי בין מועד הרכישה למכירה לא חל שינוי המסביר את "השווי המושג" שבייחוס השונה של התמורה. אפילו בהנחה שהתמורה היא מתת windfall, היחס לחלוקת התמורה צריך להיות זהה ליחס שנהג ברכישה, זאת כשלא הייתה סיבה שתצדיק את הסטייה מ"יחס הרכישה".

3. עסקת אקראי מסחרית - בחינת האופי המסחרי שיש בעיסקה הכפופה לתשלום מס, תיעשה בדרך כלל מהנסיבות המיוחדות לכל מקרה. בענייננו מתקיימים עיקרי הקריטריונים המשמשים אינדיקציה לאופי המסחרי.

א. ידענות לתחום העיסקה: בעל השליטה העיד על עצמו כעו"ד המטפל בעסקאות נדל"ן, לכן נראה שהוא בעל ידע, גישה והבנה בסובב אותו. אכן, שלח ידו בלא מעט עסקאות מקרקעין. אין בעובדה שאחרים ביקשו להיבנות מבקיאותו ולהשקיע מכספיהם השקעת אקראי מסחרית, תוך שהם חוברים אליו, כדי לקעקע את הקריטריון האמור.

ב. דרך המימון: ככל שהמימון הוא זר ולתקופה קצרה, כן יגבר "החשד" שמדובר בנכס הנרכש לצורכי מכירה, כדי לגלגל כסף ולהפיק ממנו את המרב. בנוסף, אי חשיפת מקורות המימון הוא מחדל המעיד, שהחשיפה הייתה מרעה עם המערערת, עד כדי שהיתה מצביעה על שימוש בתמורת המכירה הצפויה של הנכס כדי לממן את רכישתו.

ג. תקופת ההחזקה: דחיית תשלום תמורת הרכישה עד לקבלת תמורת המכירה קלה יחסית להשגה, ולחילופין גישור כספי קצר מועד, על פער זמן קצר, הוא בעייתי פחות ממימון ארוך טווח. תקופת החזקה קצרה מצביעה לכאורה על סוף מעשה במחשבה תחילה.

ד. נסיבות הרכישה והמכירה: המערערת מדגישה, כי הכוונה הייתה "להשקעה ארוכת טווח בנכס נושא תשואה", ואולם פרט לדיבורים אין גיבוי לכך באסמכתא משפטית או כלכלית, בעיקר לא במימון זמין לטווח ארוך.

הקריטריון של "צפייה ניטרלית" על מהות העיסקה תוך הסקת מסקנות, פועל באופן בולט לרעת גירסת המערערת. נכס נרכש כיחידה אחת ונמכר כעבור זמן קצר כיחידה אחת, ללא שהוכח מימון עצמי או מימון ארוך טווח המעיד על כוונה ויכולת לעשות השקעה ארוכת מועד, זאת כשהתוצאה היא רווח כספי בהיקף רחב מאוד.

המערערת טוענת לניכוי "ההפסד" שנגרם לה ממכירת מניות ש.ד, מאחר שגם עסקת מכירת המניות היא עסקת אקראי. לכך מתנגד פקיד השומה בטענה, שהדבר מנוגד לפקודה ושהפסד מעיסקת אקראי אינו מותר בניכוי.

יש לבית המשפט ספק בטיעון זה של פקיד השומה, ואולם לא בלי היסוס בית המשפט מאשרו. היות שהעיסקה סווגה כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, היא אינה זכאית לשיעורי מס מיוחדים ולא ניתן לקזז כנגדה "הפסד" מעסקת אקראי והפסדי הון.

הכותב הוא חבר ראשות ועדת המיסים בלשכת רואי חשבון.