מתי פעולה לגיטימית בשוק ההון עלולה להפוך במודע או שלא במודע לעבירה על-ידי רוכש המניות? מתי רכישת מניות בשוק הופכת מהשקעה במהלך הרגיל של השקעה להשפעה בדרכי תרמית על שער המניות שהיא בגדר עבירה חמורה? כל ביקוש ורכישה של ניירות ערך בשוק יש בהם כדי להשפיע על מחיר המניה, ואין חולק על הלגיטימיות של מעשה הרכישה. השאלה הקשה במיוחד היא אימתי מתלווית לרכישה הלגיטימית גם כוונה של השפעה בדרכי תרמית שאינה לגיטימית.
שאלה דומה וחמורה לא פחות מתעוררת לגבי רכישת מניות על-ידי "איש פנים" בחברה המבקש להגדיל השקעתו והחושש מפעולות הרכישה בטענה האפשרית כי בעת הרכישה היה בידו מידע העלול להיחשב כמידע פנים ואז צפוי הוא לעונש מאסר של עד 5 שנים. שאלה זו במלוא חומרתה הועלתה לאחרונה בבימ"ש השלום בתל-אביב בעניינם של יוסי גרינפלד ואחרים, בעלי השליטה בחברת קרדן. ביהמ"ש תחם את הגבול בין רכישה לגיטימית של מניות על-ידי בעלי השליטה לבין רכישה שנתלווה לה מידע פנים.
רכישות המניות במקרה הנדון של קרדן נעשו בשנת 1998 ופסק-הדין ניתן ב-2008. עינוי דין כשלעצמו. מעיון בפסק הדין נראה כי לא נקבעה בו הלכה כה מרחיקת לכת אשר זעזעה את אמות הסיפים, זעזוע המצדיק דיון נוסף בערעור במקרה הנדון.
בית המשפט ניסה בשום שכל להעביר את קו הגבול בסוגיה סבוכה זו, בקובעו כי כל עוד מתלווה לקנייה רציונל כלכלי סביר, הרי ההנחה היא כי לא נעשה שימוש במידע פנים, ואילו העדרו של שיקול עסקי לגיטימי כשבצידו רצון להפיק רווח לא-לגיטימי, עשוי להפוך את הקנייה לפעולה אסורה על-פי חוק ניירות ערך. משהגיע ביהמ"ש למסקנה במקרה הנדון כי לקניית המניות היה בסיס עסקי וכלכלי לגיטימי אשר הצדיק מבחינת הרוכש את הרכישה, הגיע למסקנה שלפעולת הקנייה לא נתלוותה כוונה לבצע עבירה. כדי להגיע למסקנה שונה, על התביעה היה לשכנע את ביהמ"ש בראיות המבססות את יסודות העבירה של מידע פנים, ויסודות אלו לא הוכחו לדעת ביהמ"ש.
המידע שלו טענה התביעה התייחס לתוכנית לאיחוד הון המניות של קרדן בנות 1 ש"ח ו-5 ש"ח. הרכישות על-ידי הנאשמים נעשו עוד טרם גובשה התוכנית ונמשכו על פני זמן. לדעת ביהמ"ש, על ה"מידע הפנימי" להיות מגובש ולא בגדר רעיון כללי בדבר תוכניות בעתיד שטרם גובשו. מידע נוסף במקרה הנדון קשור לרה-ארגון של החברה, שלפיו תכננה החברה למכור את האחזקות המשותפות לחברה ולבעליה, אך זו הייתה מותנית בקיום עסקה עם חברת אזורים, ואילו עסקת אזורים הייתה מוטלת בספק עד הרגע האחרון. לפיכך, גם הרה-ארגון היה מוטל בספק ולא היה מקום לטיעון כי הנאשמים רכשו את מניות קרדן על רקע המחשבה של תוכנית שטרם גובשה.
מסקנת השופטת נעוצה בהיעדרו של לוח-זמנים לביצוע התוכנית. היא קובעת כי תוכנית עסקית בלא לוח-זמנים לוקה בחסר, ולפיכך המידע שהוצג לבנק אינו בגדר מידע מבוסס או תוכנית קונקרטית כלשהי. שכן, "מידע פנים" צריך להיות ברור ומוצק, על המידע להיות מגובש תוך שהוא מתווה תוכנית פעולה ברורה לביצוע העסקה, ובוחן את השיקולים שביסודה ואת האפשרויות לקיומה.
מהבחינה המהותית, קובעת השופטת כי הפרשנות שהעניקה המאשימה לתוכנית בטעות יסודה, יש בכך הרחבה של גבול ההגבלות והאיסורים על השימוש ב"מידע פנים". התביעה מפרשת פעילות עסקית מקובלת בשוק כפעילות פלילית, בניגוד לכוונת המחוקק. גישה מעין זו עשויה להיות בסיס נוח ל"מדרון חלקלק" המכוון אצבע מאשימה לעבר נתח נכבד של אנשי פנים, בלא עוול בכפם, ויוצר בקרבם חשש ממשי מפני ביצוע מסחר לגיטימי בניירות ערך, שמא ייפלו להגדרה המרחיבה שהעניקה התביעה לעבירה הפלילית.
המסקנה היא, אפוא, כי בהעדר תוכניות מגובשות החליט ביהמ"ש כי לא היה בהן משום מידע פנים, ומכאן הצדיק את זיכויים. מדובר אפוא במסקנות המבוססות ברובן על עובדות שנקבעו על-ידי ביהמ"ש, ולפיכך לא נראה כי ביהמ"ש לערעורים, אם יוגש ערעור, יבקש להתערב בהחלטות אלה.
ואכן גם אנשי אקדמיה מובהקים כפרופ' עמרי ידלין וד"ר אירית חביב-סגל מצדיקים בראיונות שנתנו ל"גלובס" את החלטת ביהמ"ש ומשבחים את ההבנה היסודית של ביהמ"ש - סגנית נשיא ביהמ"ש השלום, השופטת זיוה הדסי-הרמן - ואת ההחלטה האמיצה. מן הראוי לצטט את דברי שופטת ביהמ"ש, "אני חוששת כי אם נאמץ את גישת התביעה נחצה את הגבול, נגיע להפללה מיותרת ומזיקה של תחומי התנהגות מקובלים בתחום המסחר בשוק ההון, ונמצא מחטיאים את המטרה ופוגעים ביעילות שוק ההון".
מנגד, העלה לאחרונה פרופ' שמואל האוזר מהקריה האקדמית, את הטענה, כי מדובר ב"תקדים מסוכן". פרופ' האוזר אשר שימש בתקופה הרלבנטית ככלכלן ראשי של רשות ניירות ערך מגיע למסקנה מפסק הדין, כי "אין היום מגבלה מעשית לעשות שימוש במידע פנים, מצב שעלול להשפיע באופן הרסני על שוק ההון בכלל".
לנו יש ספק כי אכן זו המסקנה העולה מהחלטת ביהמ"ש, ולדעתנו אין לה תימוכין בפסק-הדין. האוזר מציע דרך ל"עבריין הפוטנציאלי" כלשונו, לתכנן באופן כללי, להשאיר הכול בערפל ואז לרכוש או למכור לפי העניין, תוך ניצול המידע העודף שברשותו ורק אז לפרסם את כל התוכנית. אם אכן יוכחו הדברים כפי שמציג המאמר, אין לי ספק כי מדובר בפעולות תרמית, אך לא כאלה הם פני הדברים במקרה הנדון וביהמ"ש קבע עובדות אחרות.
יחד עם זאת, איני רואה מקום להתרסה כנגד הרשות והפרקליטות כפי שנאמר על-ידי מספר מתראיינים בעקבות ההחלטה, ואיני רואה מקום לטיעונים בדבר "מפלה לאג'נדה של הפרקליטות ושל רשות ניירות ערך". מדובר במסקנות עובדתיות המתבררות בתהליך ארוך ומייגע של חקירה ראשית ונגדית באורח פומבי ובמשך חודשים רבים. זיכוי על-ידי ביהמ"ש אינו מורה בהכרח על כישלון התביעה והחקירה. אנו חייבים להיות גאים בדרך ניהול המשפט בישראל ובאומץ ליבם של שופטים, העמלים קשות להגיע לחקר העובדות ולחקר האמת. מקרה זה על עובדותיו אינו מצדיק את המשך המערבולת.
העניינים האלה עוסקים באחריות פלילית ואין עונשין על דברים שבלב. על מדינה דמוקרטית ונאורה להישמר מפני חציית הגבולות בין מעשה לגיטימי לבין עבירה פלילית.