חברת "אקווריום פיש ברידינג סנטר בע"מ" עסקה בגידול דגי נוי, וצברה הפסדים ניכרים עד שלבסוף הפסיקה את פעילותה. החברה נרכשה על ידי יואב רובינשטיין כשהיא ריקה מנכסים, ציוד או פעילות עסקית. שמה של החברה שונה ל"יואב רובינשטיין ושות' חב' לבניין פיתוח ומימון בע"מ" והיא החלה לפעול בתחום הבנייה והנדל"ן. החברה צברה רווחים מעיסוקה החדש וביקשה לקזזם אל מול הפסדי העבר אשר נצברו בעת שפעלה בתחום גידול דגי הנוי. בקשתה נדחתה על-ידי פקיד השומה משסבר כי המדובר בעסקה מלאכותית ממנה ניתן להתעלם מכוח סעיף 86 לפקודה. משנדחתה השגתה על החלטת פקיד השומה, ערערה החברה לבית המשפט המחוזי שקיבל את ערעורה. פקיד השומה ערער על פסק הדין לבית המשפט העליון, וערעורו התקבל. (ראה ע"א 3415/97).
מבחן הטעם המסחרי
בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון נקבע, כי על-פי דיני התאגידים, לא נעשה כל שינוי באישיותה המשפטית של החברה בעצם המעבר מחברת אקווריום פיש לחברת רובינשטיין. לפיכך, לא ניתן, בהתאם לדינים אלה, למנוע את קיזוז ההפסדים אותו ביקשה החברה לעשות. לעומת זאת, מבחינת דיני המס, רצף הפעילויות שתחילתן ברכישת מניות חברת אקווריום פיש וסופן בשינוי פעילות החברה לתחום של בנייה - מהווה עסקה אחת לעניין סעיף 86 לפקודה. עסקה זאת אינה מקיימת את מבחן "הטעם המסחרי" שנקבע בפסיקה, שכן מאחוריה לא עמדה כל מטרה מסחרית (להבדיל ממטרה פיסקאלית גרידא), ועל פי האיזון בין האינטרסים המעורבים יש לסווגה כ"עסקה מלאכותית" ממנה רשאי פקיד השומה להתעלם. עוד קבע בית המשפט כי סמכותו של פקיד השומה, בהתאם לסעיף 86 לפקודה, היא "להתעלם מיתרון המס שהנישום ביקש להשיג", וכי סמכות זו "איננה רק סמכות הורסת (משמידה), אלא, גם סמכות בונה (משקמת). כלומר סמכות להוסיף פרטים לאחר השמדת העסקה ולראות אותה בצורה שונה". בנסיבות העניין נקבע בפסק הדין, כי פקיד השומה היה מוסמך להתעלם מקיזוז ההפסד שהפך להיות בר-קיזוז באמצעות העסקה המלאכותית, ולצורך זה ניתן לראות בחברה חברה חדשה ונפ רדת מחברת אקווריום פיש.
יחד עם זאת קבע בית המשפט העליון, במסגרת פסק הדין, כי לא כל רכישת מניות בחברה מפסידה תחשב לעסקה מלאכותית, לעניין מס הכנסה, ויש לבחון כל עסקה בהתאם לנסיבותיה ולמטרותיה, ועל פי מכלול הנסיבות תיקבע שאלת המלאכותיות.
ראוי לציין כי החברה הגישה עתירה לקיום דיון נוסף בפסק הדין שניתן על ידי בית המשפט העליון (ובין היתר טענה כי בית המשפט העליון קבע הלכה חדשנית, המרחיבה מאד את סמכות ההתעלמות של פקיד השומה מעסקאות של נישומים), אך עתירתה זו נדחתה (ראה דנ"א 8349/03).
לא כל מומחי המס הבינו עד תום את ההבחנות שבוצעו בבית המשפט העליון, בין שימוש "לגיטימי" לבין שימוש "מלאכותי" בהפסדי העבר (לאחר רכישת מניות בחברה מפסידה) והיו גם כאלו שנתנו גילוי לפקפוקים שאחזו בהם.
באחרונה ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בערעורה של בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נגד פקיד השומה (ע"א 7387/06). בהלכה החדשה קבע השופט אליעזר ריבלין, בין היתר, כי רשאי בעל מניות בחברה "ליהנות" מהפסדיו הכלכליים האמיתיים בדרך של קיזוזם, ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר.
הצפת ערך
כן נקבע, כי כאשר בעל שליטה בחברה, שצברה הפסדים, מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס, על פי דיני קיזוז ההפסדים.
ואולם, במצב בו נמכרת השליטה בחברה, ללא טעם מסחרי זולת הזכות לניצול ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר רכישת הפסדים (לצרכי מס), שספגו בעלי המניות האחרים. מכאן עולה, לכאורה, כי כל עוד נשמרת זהותם של השולטים בחברה ניתן לצקת פעילות רווחית לחברה מפסידה - ואף ניתן לרכוש מניות מיעוט בחברה מפסידה - מבלי שיהיו לכך השלכות על האפשרות לקיזוז הפסדי החברה.
ההלכה החדשה טומנת בחובה, בעקיפין, מעין "הצפת ערך" למניות המיעוט בחברה מפסידה (שכן מניות אלה אמורות לתת ביטוי מלא למגן המס הגלום בחלקן היחסי בהפסדי החברה) ומעוררת שאלות לא פשוטות, כדוגמת אלו:
(*) נניח כי חברה מפסידה מתקשרת בהסכם ניהול ארוך טווח עם מנהל מקצועי, שאיננו בעל מניות. האם יש לכך השלכות על מבחן "השליטה" בחברה?
(*) האם הורשת מניות, או העברתן במתנה לקרובים, אמורה להילקח בחשבון לצרכי קביעת השליטה בחברה?
(*) נניח שבעל השליטה, בחברה רווחית, מעביר פעילות מפסידה לחברה שבשליטתו. האם בית המשפט יראה גם בכך עסקה מלאכותית? ומה עם החלק המיוחס למיעוט?
יש הסבורים, כי ההחלטות שנסקרו ברשימה זו יובילונו בדרך חתחתים, ומוטב היה אילו נמנע בית המשפט מיצירת הזיקה בין זהות בעלי המניות לבין הפסדי החברה, לעניין קיזוז ההפסדים.
* הכותב הוא ממשרד רוז'נסקי, הליפי, מאירי ושות'.