סוגיית "הקדש" במקרקעין הינה סוגיה עתיקת יומין המוסדרת בחוק הנאמנות, על-פיו יכול שיווצר בכתב אך יכול שיווצר על דרך של התנהגות וכו'.
ההקדש למעשה גורם לכך, שהבעלות הרשומה "מתאינת", וההקדש הינו בעלים של הנכס לכל דבר ועניין, כמו שנאמן נרשם כבעלים של נכס.
לא פעם ההקדש לא עושה מאום להעברת הנכס על שמו, ועניין זה יכול ליצור תקלה - כשמאן דהו רוכש את המקרקעין מהבעלים הרשום, ולאחר מכן נוצרת תחרות בין ההקדש לבין הרוכש.
לאחרונה בית המשפט העליון הכריע בסוגיה מעניינת זו בעניין ע.א 6613/06 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית ואח' נ' תומר שמעון כמוס, שנידון בפני הרכב א. ריבלין, ס. ג'ובראן, ח. מלצר.
בענין דנן, המשיב רכש בשנת 1997 חלקה קטנה בצפת. המוכר היה מצאצאי רב מקומי, שבבעלותו היתה המקרקעין. עוד משנות ה-30 מבנה של בית כנסת כלשהו פלש לתוך שטח החלקה. לטענת המשיב, לאחר הרכישה התבררו לו דבר הפלישה, ולכן החליט להגיש תביעה לפינוי וסילוק יד נגד המערערת.
בית המשפט המחוזי בנצרת קיבל את התביעה ודחה את טענת המערערת בענין טענת ההקדש. כמו כן קבע, כי ידיעתו של המשיב על קיומו של בית הכנסת לא פוגמת בתום לבו. בית המשפט העליון, לאחר נתוח סוגיית הקדש, הפך את קביעת בית המשפט המחוזי וקבע כי אכן קיים הקדש, ולא ניתן לסלק את מבנה בית הכנסת והמערערים המחזיקים במקום.
השופט ג'ובראן, שנתן את פסק הדין העיקרי, ויתר השופטים הסכימו עמו, קבע כי קיימת אפשרות להצהיר על הקדש גם בהעדר כל כתב הקדש. בעניין זה השופט ג'ובראן מאמץ את האמור בהלכת אגודת ישיבת השרון בהרצליה (ע.א. 5533/98) שקבעה: "הדרישה שהנכס ישמש הקדש בפועל לא היתה קיימת על פי הוראת סעיף 37 לפקודה. לפי הוראה זו, די בכך כי הנכס הוחזק על-ידי הבעלים בכפוף להתחייבות להשתמש בו למטרות צדקה. תנאי זה עדיין קיים, ויתכן אף כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) חוק הנאמנות כחלה גם על נסיבות כאלה".
כמו כן, השופט ג'ובראן קובע כי אין בעובדת סיום הליכי הסדר ורשום הזכויות על שם יוצר ההקדש כדי לסתור את הזכויות של ההקדש שנוצרו לפני הליך ההסדר. קביעה זו קריטית, באשר על-פי פקודת הסדר מקרקעין זכויות שהיו לפני הסדר מקרקעין ולא נרשמו אין להזקק להן, וכאילו ואינן.
השופט ג'ובראן ממשיך וקובע, כי אפילו שאין בידי המערערים כתב הקדש או לא עשו מאום להכרזה על הקדש, אין בכל אלה כדי פגוע בהקדש, באשר קיומו של בית הכנסת ועובדת היות בית הכנסת במשך שבעים שנה, ובייחוד מאז שהבעלים המקורי היה במקום, מעיד על קיומו של ההקדש.
בנוסף נקבע, כי המשיב ידע בעת הרכישה על קיומו של בית הכנסת ולא מחה כנגד זה ואף שילם מחיר יחסית נמוך משווי של חלקה כפנויה, ועל כן עקרון תום הלב אצלו פגום.
נשאלת השאלה: מה בנוגע למצב בו הרוכש לא ידע, ולא יכול היה לדעת על ההקדש? האם גם אז ההקדש חסין ויגבר? האם לא ניתן לבוא הפעם להקדש בטענות למה לא עשה את המעט שהיה יכול למנוע את התאונה המשפטית, וזאת כפי שנקבע בשעתו כהלכת גנז המפורסמת? *