מה דינו של אדם שפעל כהגבל עסקי, תוך הסתמכות על ייעוץ משפטי שקיבל, כאילו אין מדובר בעבירה על חוק ההגבלים, אך לבסוף התברר כי כן מדובר בעבירה? האם יש לאדם זה הגנה מאשמה פלילית?
נקודת המוצא במשפט הישראלי היא, שאי ידיעת החוק אינה פוטרת מאשמה, אלא אם הטעות היתה "בלתי נמנעת באורח סביר". כלומר, קיים פתח (מוגבל) לפטור מאחריות, אם אכן הסתמכותו של אדם על ייעוץ שקיבל, גרמה לו לטעות שלא היה סביר מבחינתו להימנע ממנה.
דוגמה. בפרשת תנובה ומאיר עזרא, נעשו הסדרים כובלים בוטים ביותר - בין היתר, של קביעת מחירים בין מתחרים, חלוקת שוק בין מתחרים, וכיוצא באלו - ובכל זאת ניתן לחברות, על-ידי עורכי-דינם, ייעוץ שלפיו אין מדובר בהסדרים כובלים אסורים. כשהחברות הואשמו בגין הסדר כובל, בית המשפט המחוזי זיכה את הנאשמים בגלל הייעוץ המשפטי שעליו הסתמכו.
בעקבות ערעור על ההחלטה, נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, הפכה את החלטת המחוזי, וקבעה כי לא חלה כאן ההגנה הנ"ל - של ייעוץ משפטי - מאישום פלילי. זאת, משום שהייעוץ באותו המקרה ניתן בעל-פה, ללא פירוט או הנמקה, ולכן לא היה סביר מבחינת הצדדים להסדר להסתמך עליו.
אם כך, קיימת הגנה מסוימת למי שהסתמך על ייעוץ משפטי, שלפיו הוא לא עבר על חוק ההגבלים העסקיים, אבל ההגנה הזו מאוד צרה. התנאים העיקריים שהתגבשו בפסיקה להנאה מההגנה הזו, הם שהצדדים הנאשמים לא ידעו שהם עושים עבירה, שהם נתנו ליועץ את מלוא התשתית העובדתית, שהיועץ הוא בעל מומחיות בתחום הנדון, שחוות-דעתו "רצינית על פניה", ובד"כ ראוי שהיא תהיה בכתב, שהשאלה שבגינה התבקש הייעוץ היא מספיק מורכבת באופיה, ושלא היו לצדדים אמצעים מתאימים יותר לברר את חוקיות מעשיהם, כגון קבלת "פרה-רולינג" מרשות מוסמכת.
ה"גזע הקשה" של האיסור
נביט בעבירות העיקריות שאפשר להיאשם בהן בגין הפרת חוק ההגבלים העסקיים. אלה כוללות הסדר כובל, מיזוג אסור, סירוב בלתי סביר של בעל מונופולין וניצול לרעה על-ידי בעל מונופולין. מכל העבירות הפליליות האלה, רוב כתבי האישום בגין עבירות על חוק ההגבלים העסקיים מתרכזים בהסדרים כובלים מהסוגים הבוטים ביותר, שנמצאים ב"גזע הקשה" של האיסור, דוגמת תיאום מחירים או מכסות בין מתחרים, חלוקת השוק בין מתחרים או בין מתחרים פוטנציאליים.
כשמדובר בהסדרים כאלה, השאלה אם ההסדר הוא עבירה אם לאו היא בדרך-כלל טריוויאלית. אם השאלה טריוויאלית, אז חוות-דעת משפטית שאומרת שההסדר בכל זאת חוקי, לא תהיה כזו שאפשר להסתמך עליה באופן סביר, וממילא חוות-דעת כזו לא תוכל לספק הגנה. היא לא תעמוד בתנאים הנ"ל, שלפיהן נותן חוות-הדעת צריך להיות מומחה, ושחוות-הדעת צריכה להיות רצינית, ולענות על שאלה מספיק מורכבת.
מקרה אחד שבו הסדר הנמצא ב"גזע הנוקשה" של האיסורים יוכל כן ליהנות מן ההגנה, הוא כאשר למרות אי-החוקיות הלכאורית שלו, ההסדר נצפה על-ידי היועץ, בפרשנות סבירה על פניה, כנכנס לאחד מהפטורים שקובע החוק. פטורים אלה כוללים, למשל, הסדר שמוכתב על-ידי הדין, הסדר שנוגע לזכות השימוש בקניין רוחני, הסדר הנוגע לגידולים חקלאיים, ועוד.
לעתים, התחולה של פטורים אלה מתבססת על ניתוח פרשני לא טריוויאלי של החוק, כגון מה "נוגע לזכות השימוש" בקניין רוחני, או מהי תוצרת חקלאית "לא מעובדת". חוות-דעת כתובה ומנומקת היטב, על-ידי מומחה בתחום, שמסבירה מדוע פרשנות סבירה של החוק מזכה את ההסדר בפטור, יכולה להיכנס לפתח הצר המזכה בהגנה מאישום פלילי, וזאת גם אם הפרשנות שתאומץ בסוף תהא מנוגדת לזו של חוות-הדעת.
בהקשר להסדרים כובלים שאינם נכנסים ל"גזע הנוקשה" של האיסורים, על אף שטכנית גם הם בגדר עבירה פלילית, הסיכוי שיוגש בגינם כתב אישום קטן בהרבה. אם בכל זאת מוגש כתב אישום, הרי שאז גדל הסיכוי ליהנות מן ההגנה בגין הסתמכות על ייעוץ משפטי. זאת, משום שלעתים קרובות הסדרים שאינם בגזע הנוקשה יכולים "להינצל" באמצעות ניתוח כלכלי המראה, למשל, שנתחי השוק של הצדדים בשוק הרלבנטי מספיק קטנים כדי שפטור סוג (כגון פטורי הסוג להסדרים שפגיעתם קלת ערך, או להסדרי בלעדיות, וכו') יחול עליהם.
הכשר מראש של הרשות
חוות-דעת רצינית ומנומקת, הנסמכת על ניתוח כלכלי מלומד, והמראה שנתחי השוק מספיק קטנים יכולה, במקרה מתאים, לזכות את הצדדים בהגנה מאישום פלילי, גם אם לבסוף חוות-הדעת לא תתקבל, עקב הגדרת שוק אחרת או חישוב של נתחי השוק בטכניקה שונה. כך גם לגבי חוות-דעת המסבירה באופן מנומק וסביר מדוע עסקה אינה מהווה מיזוג אסור, למה סירוב של בעל מונופולין הוא "סביר", או שהתנהגותו אינה מהווה "ניצול לרעה".
למעשה, הסתמכות על ניתוח כלכלי מנומק היטב ורציני, שהתברר בדיעבד כמוטעה, מהווה טעות עובדתית, ולא רק משפטית, וטעות עובדתית יכולה להוות הגנה חזקה עוד יותר נגד אישום פלילי מאשר טעות משפטית.
לכאורה, בהגבלים עסקיים הסתמכות על ייעוץ משפטי יכולה תמיד להיתקל בטענות כי לצדדים היו "אמצעים מתאימים יותר" לברר אם מה שהם עשו אסור, בשל יכולתם לפנות לרשויות ולברר מראש, לעתים, את חוקיות ההתנהגות. הטענות יכולות להיות כאלה:
ראשית, ניתן עקרונית לקבל מראש, מהממונה על ההגבלים העסקיים, "חוות-דעת מקדמית" באשר לחוקיות התנהגות מסוימת. אולם, מוסד זה אינו מצוי בשימוש נרחב, במיוחד במישור ההסדרים הכובלים.
שנית, ניתן לפנות מראש לקבלת פטור להסדר כובל מן הממונה, או אישור מראש להסדר כובל מבית-הדין להגבלים עסקיים. הבעיה היא, שמטבע הדברים לוקח זמן לרשויות אלה להגיע להכרעה בדבר הפטור או האישור, ובפרקטיקה כמעט תמיד קבלת פטור או אישור כרוכים במילוי תנאים רבים כתנאי לקבלת ההכשר, שמגבילים משמעותית את חופש הפעולה של הצדדים.
משום כך, לא נראה סביר שעצם קיומם של מנגנונים אלה יכול להצדיק שלילה גורפת של ההגנה מאישום פלילי בגין ייעוץ משפטי. במילים אחרות, הצדדים להסדר יוכלו לעתים ליהנות מהגנה מאישום פלילי אם הם קיבלו ייעוץ משפטי, שעומד בתנאים המחמירים הנ"ל, ולפיו ההסדר שעשו איננו נדרש להכשר מראש של הרשות המוסמכת.
* הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.