נקודת המוצא של דיני ההגבלים העסקיים היא - לא של פיקוח ישיר על התנהגות כל פירמה, אלא של דאגה שהתהליך התחרותי יישמר, דרך האיסורים על הסדרים כובלים, מיזוגים בעייתיים, ואי-ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי (למשל על-ידי פעולות לביצור המעמד של המונופול). המחשבה היא, שהתהליך התחרותי - ה"יד הנעלמה" של התחרות - כבר יביא לתוצאה היעילה.
אולם, לעתים קרובות התהליך התחרותי לא פועל. לדוגמה, כאשר יש מעט שחקנים בשוק, המחירים, שאמורים היו להיות תחרותיים, עלולים להתקבע על מחירים דמויי קרטל ("קרטל סמוי"), וזאת גם ללא קומוניקציה בין המתחרים. בשווקים כאלה, יש מקום לפיקוח יותר הדוק על ההתנהגות של הפירמות.
את הפיקוח יכול לעשות מפקח של שוק ספציפי, כגון המפקח על הבנקים, על שוק הביטוח, על שוק התקשורת, וכדומה. התיקון המוצע לחוק ההגבלים העסקיים, המאפשר לממונה על ההגבלים העסקיים לבצע פיקוח על "קבוצת ריכוז", מגדיל משמעותית גם את יכולת הפיקוח הכללית של הממונה על ההגבלים העסקיים בשווקים מעין אלה.
היתרון בכלי פיקוח מכוח חוק ההגבלים העסקיים הוא שהממונה תוכל אז להפעיל את כלי הפיקוח גם על שווקים שאין בהם מפקח ספציפי. עוד יתרון הוא, שהממונה תוכל להפעיל כלי פיקוח זה כאשר המפקח של שוק ספציפי אינו עושה זאת בדרך נאותה, או כאשר הוא לא עושה זאת מתוך מחשבה על ציבור הצרכנים, שעליהם מופקדת הממונה, אלא יותר מתוך מחשבה על הפירמות הפועלות בשוק.
על-פי הפרסומים בתקשורת, כזה הוא המצב במגזר הבנקים. המפקח על הבנקים קבע כללים המגדילים לכאורה את השקיפות של העמלות בעיני הצרכנים. הגדלת השקיפות היא מבורכת, אך היא נסמכת על ההנחה שיש או שתהיה תחרות אקטיבית בין הבנקים. אלא שכמו שציינו, ישנם שווקים - ובהם שוק הבנקאות הפרטית - שבהם התהליך התחרותי איננו פועל וקרטלים סמויים הם יציבים.
כאשר התהליך התחרותי לא פועל, יש צורך בפיקוח שיפעל להורדת העמלות, ולא רק להגדלת שקיפותן. אלא שעל-פי מה שפורסם, העמלות שמשלמים משקי הבית לבנקים רק עלו בעקבות הצעדים האחרונים של המפקח על הבנקים. זהו לכאורה מקרה קלאסי שבו מתבטא היתרון שבהצעת החוק החדשה לחוק ההגבלים העסקיים: במצב מעין זה, הממונה על ההגבלים, לאחר התייעצות עם המפקח על הבנקים, אך בלי צורך באישורו, רשאית לפקח בעצמה על מה שעושים הבנקים, לרבות, במקרה הקיצוני, להורות להם על הנמכת העמלות.
אכן הקניית אפשרות פיקוח מעין זה לממונה על ההגבלים היא תרומתו העיקרית של השינוי המוצע לחוק. הסמכויות האחרות שכביכול מוקנות בהצעת החוק לממונה, כגון ביטול החזקות צולבות בין מתחרים, או ביטול שיתופי-פעולה בין מתחרים, הן סמכויות שמוקנות לממונה גם בלי התיקון המוצע. אם החזקות צולבות או שיתופי-פעולה כאלה עלולים לפגוע בתחרות, ממילא הם מהווים הסדר כובל, והממונה יכולה לתקוף אותן גם על-פי החוק הקיים.
לאור הדברים הנ"ל, הצעת החוק, אם תאושר, תתרום נדבך חשוב לרגולציה של שווקים בישראל. עם זאת, חשוב שהצעת החוק תבהיר את תחומי הסמכות של הממונה לבצע פיקוח מסוג קיצוני זה. כפי שהדברים מנוסחים כיום, התנאים העיקריים להתקיימות סמכותה של הממונה הם שההתערבות של הממונה יכולה לשפר את המצב, שהשוק ריכוזי, ושיש בשוק תנאים לקיומה של תחרות מועטה (כגון, החזקות צולבות, שיתופי-פעולה בין מתחרים, או חסמי כניסה).
אלא שתנאים אלה נכונים לשווקים רבים בישראל. הם נכונים, בהגדרה, כמעט לכל אוליגופול (שוק שבו מעט פירמות). כל אוליגופול מתאפיין בריכוזיות, ולכל הפחות בחסמי כניסה לשוק. אלמלא היו חסמי כניסה, עם הזמן פירמות היו נכנסות לשוק, והשוק כבר לא היה אוליגופול. אוליגופול הוא אכן מועד לקרטליזציה סמויה, אך קיימים אוליגופולים רבים שבהם התחרות דווקא עזה, ושאין הצדקה להתערב בהם באמצעות פיקוח קיצוני.
יש לזכור גם ששיווי המשקל התחרותי באוליגופול, שאליו דיני ההגבלים שואפים, איננו במחיר השווה לעלות השולית. מגבלות אובייקטיביות, כגון בידול ומגבלות כושר ייצור, מכתיבות מחיר תחרותי שהוא מעל לעלות. משום כך המסגרת המוצעת לאפשור סמכות הפיקוח של הממונה רחבה מדי.
אני הייתי מתנה את סמכות הממונה בתנאי נוסף, שאיננו מופיע בהצעת החוק כפי שהיא מנוסחת עתה, והוא שקיימות ראיות ל"התנהגות מקבילה" בין המתחרים בשוק לאורך תקופה משמעותית. כזה הוא המצב, למשל, בשוק הבנקאות הפרטית: כפי שפורסם, קיימות לכאורה ראיות להתנהגות מקבילה מבחינת העמלות. הקושי הגדול הוא להראות שהתנהגות מקבילה זו הביאה לעמלות לא תחרותיות. מקושי זה נכון לפטור את הממונה, אך לא מהנטל הצנוע יותר להראות שהשוק מאופיין על-ידי התנהגות מקבילה.
* הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.