כל הפרה של חוק ההגבלים העסקיים, קטנה כגדולה, היא עבירה פלילית, שעלולה לגרור עונשי מאסר וקנסות כבדים. אם נעברה עבירה על חוק ההגבלים על-ידי תאגיד, יואשם בעבירה נוסף לתאגיד, גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל בתאגיד, שותף פעיל או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו, ושנקט את כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של החוק.
פליליות בעייתית
השאלה היא, אם הפליליות הגורפת של חוק ההגבלים אינה גורפת מדי. הפרות של "הגזע הנוקשה" של האיסורים בחוק - כגון: תיאום מחירים בין מתחרים, חלוקת השוק בין מתחרים, קביעת מכסות בין מתחרים, חרם מאורגן של מתחרים נגד מתחרה שלהם, ומיזוג בין מתחרים בניגוד לדעת הממונה על ההגבלים, או בלי לידע אותה חרף חובת ההודעה - ראוי שיהיו בגדר עבירה פלילית.
אלה הן הפרות בוטות ביותר של החוק, שהרווחיות של הפירמות בשל ביצוען היא הגדולה ביותר. מכאן, שדרושה הרתעה גדולה ביותר, לרבות עונשי מאסר וקנסות, ולא די באחריות אזרחית או מנהלית.
אולם, קיימות בחוק אין ספור הפרות אחרות, ש"על הנייר" דין אחד להן ולהפרות הבוטות ביותר.
גם הסדר בלעדיות בין ספק ללקוח, הנוגד את החוק, כפוף לאותו דין פלילי. כך גם הסדר שבו הספק מכתיב למפיץ שלו איזה מחיר יגבה מהצרכנים, וכן "הסדר לקוח מועדף", שלפיו ספק מבטיח ללקוח שלא יפלה אותו לרעה, והוא הדין להסדר "התאמת הנחות", שבו ספק מבטיח ללקוחותיו שהוא יתאים עצמו להנחות של מתחריו.
במקרים רבים הסדרים מעין אלה ינגדו את החוק, ואז הם יהוו עבירה פלילית על-פי אותם סעיפים המגדירים את העבירה הבוטה ביותר של תיאום מחירים בין מתחרים כעבירה פלילית. גם סירוב "בלתי סביר" מצד בעל מונופולין (פירמה עם נתח שוק של מעל 50%) לספק את המוצר שלו, או לסרב לתת גישה לתשתית שלו, הוא עבירה פלילית. חברת "גיבור סברינה", לדוגמה, הורשעה בזמנה בהליך פלילי על כך שסירבה לספק גרביונים למפיץ שהוריד מחירים מתחת למחיר ה"מומלץ" שלה.
הבעייתיות בפליליות של הסדרים מהסוגים האחרונים היא, שהשאלה אם הם אכן בלתי-חוקיים היא יותר מורכבת, ותלויה בניתוח כלכלי של השווקים הרלבנטיים שבהם פועלים הצדדים להסכם. הסדרים כגון הסדר בלעדיות, הסדר בין ספק ללקוח להכתבת מחירים, הסדר לקוח מועדף, והסדר התאמת הנחות יכולים, אפילו על-פי הגישה הנוקשה ביותר לפרשנות החוק, ליהנות מפטור אם נתחי השוק של הצדדים הם מתחת ל-15%. אך בדיקה מעין זו של השווקים הרלבנטיים ונתחי השוק, היא בדיקה כלכלית שלעתים יכולה להיות מורכבת ושנויה במחלוקת בין מומחים.
כך גם השאלה אם סירובה של גיבור סברינה למכור גרביונים למפיץ שסטה מן המחיר המומלץ שלה, היא סירוב "בלתי סביר" גם היא מורכבת. קיימת תיאוריה כלכלית מקובלת שלפיה סירוב מסוג זה יכול רק להועיל לצרכנים, אף אם הוא נעשה על-ידי ספק שאין לו מתחרים כלל.
לכאורה, ניתן היה לטעון שאת ההבדלים בין ההפרות החמורות ביותר להפרות החמורות פחות ניתן היה לגלם במידת הענישה. אולם בכך אין כדי לפתור את הבעיה האמיתית. הבעיה האמיתית קיימת מלכתחילה, כאשר פירמה שוקלת אם צעד שלה, כגון הסדר בלעדיות, סירוב של בעל מונופולין לתת גישה לתשתית שלו, וכד', הוא לגיטימי.
נניח שמייעצים לפירמה שהצעד שלה לגיטימי לגמרי, ואף תורם לצרכנים, אבל קיים סיכוי של 20% שהממונה תקבע, בניגוד לדעת היועץ, שהצעד הוא הפרה של החוק. כיצד ינהגו מנהלי הפירמה כאשר הם יודעים שקיים סיכוי של 20% לאחריות פלילית שלהם ושל התאגיד שבו הם מכהנים? האחריות הפלילית יכולה לגרום לעסקה או להתנהגות יעילה, שתורמות לרווחה ולצרכנים, שלא לצאת אל הפועל.
עוד אפיק לפתרון לכאורי של הבעיה הוא לבקש מהממונה פטור מראש על ההתנהגות. אולם, פטור רשמי, המחסן מאחריות, קיים רק לגבי הסדרים ולא לגבי התנהגויות אחרות (דוגמת הסירוב של בעל מונופולין למכור). יתרה מזו, הליך של פטור יכול לקחת חודשים, וקיימות עסקאות שלא יכולות לחכות תקופה ארוכה. הצדדים עלולים גם לחשוש שכתנאי לקבלת הפטור, הממונה תתנה תנאים המגבילים את הפירמות המעורבות באופן שיהפוך את העסקה ללא כדאית.
אחריות אזרחית
לבסוף, ניתן לכאורה לסמוך על כך שהממונה לא תגיש כתב אישום נגד התנהגויות שהן לא ב"גזע הנוקשה" של האיסור. אלא שאם זו התרופה לבעיה, נשאלת השאלה לשם מה האחריות הפלילית בגין הפרות מסוימות, כגון הסדר בלעדיות, אם אין מגישים כתבי אישום בגינן?
יתר על כן, בעבר הוגשו כתבי אישום, והיו גם הרשעות וגזרי דין, נגד התנהגויות שאינן בגזע הנוקשה של האיסור. כך, למשל, הורשעה חברת טמבור בהליך פלילי על כך שהכתיבה לרשתות הרוכשות ממנה את המחיר שייגבו מהצרכנים. זהו הסדר שאינו נמצא בגזע הנוקשה של האיסורים, כי הוא הסדר "אנכי" בין ספק ללקוח, ולא "אופקי" - בין מתחרים.
לפיכך, ראוי לשנות את חוק ההגבלים העסקיים, ולקבוע שרק הפרות של החוק המצויות בגזע הנוקשה הנ"ל של האיסורים יהיו בגדר עבירה פלילית. על-פי שינוי מעין זה, הפרות אחרות של החוק יוכלו להקים אחריות אזרחית, כלפי מי שניזוק מההפרה, או אף אחריות מנהלית, לרבות קנסות או צווים, אך ראוי שייצאו מהמישור הפלילי.
* הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.