על-פי הפרסומים שראו אור ב"גלובס", רשת שופרסל הורידה מהמדפים מותגים של חברות אוסם, קוקה-קולה וויסוצקי, בתגובה להורדות מחירים על מותגים של חברות אלה בתת-הרשת החדשה של הריבוע הכחול, מגה בול. אם אכן מדובר בהפרת אחד מהתנאים שהותנו בעת אישור המיזוג בין שופרסל לקלאברקט, כפי שפורסם, מתעוררת לכאורה בעיה מבחינת דיני ההגבלים העסקיים.
שאלה מעניינת נוספת היא - אם מדובר כאן בהגבל עסקי בפני עצמו, ללא קשר להפרת התנאי האמור.
עקרונית, כאשר אין מדובר בפירמה שהיא בעלת מונופולין (פירמה עם מעל 50% משוק רלבנטי), לא קיים בדיני ההגבלים העסקיים איסור על אקט חד-צדדי שלה. חל רק איסור על הסדר או מיזוג של הפירמה עם אחר. כאשר מדובר בהסדר, וההסדר עלול לפגוע בתחרות, נפתחת הדלת לטענה כי ההסדר הוא כובל ואסור.
נבדוק, אם כך, אם ההתנהגות הנ"ל של שופרסל מול הספקים מהווה "הסדר", ואם זה אכן "הסדר", האם הוא עלול לפגוע בתחרות.
לגבי השאלה הראשונה, אם זהו "הסדר", אין חובה כי יהא זה הסכם מסודר ומפורש. הוא יכול להיות בגדר מערכת תמריצים ששני הצדדים הסכימו להם, שמדרבנים את הצדדים או אחד מהם, להתנהגות מסוימת. כך, למשל, כאשר חברת עלית אמרה לקמעונאים שהם "חופשיים" להחזיק שוקולד של קדבורי, אלא שאז יאבדו הטבות שנתנה להם, נקבע שזה היה הסדר כובל, שמשול להסדר בלעדיות, שלפיו הקמעונאים מתחייבים לרכוש רק מעלית ולא מקדבורי.
תגובה אגרסיבית
בהקשר של הורדת המותגים הנ"ל מהמדפים על-ידי שופרסל, הטענה תהיה, ששופרסל מנסה לבנות מערכת תמריצים שלוחצת על אוסם, קוקה-קולה וויסוצקי שאלה ילחצו, מצידן, על הריבוע הכחול, שהרשת לא תוריד יתר על המידה את המחירים של מוצרי הספקים הללו. לפי תזה זו, אם אוסם, קוקה-קולה או ויסוצקי נענו ללחץ זה, ואכן לוחצות על הריבוע הכחול לבל תוריד מחירים על מוצריהן, הרי שיש כאן הסדר בין שופרסל לספקים.
בהנחה שמדובר ב"הסדר" - האם הוא עלול לפגוע בתחרות? הטענה בהקשר זה תהיה שההסדר עלול לפגוע בתחרות, כי הוא עלול למנוע הורדות מחירים על-ידי רשת הריבוע הכחול. בהחלטות קודמות, הסתפק הממונה על ההגבלים העסקיים, לעניין זה, בפגיעה מסתברת ב"תהליך התחרותי" - כלומר, בתמריץ של פירמות לחטוף צרכנים זו לזו - בלי לחקור לעומק את ההשפעה הכלכלית של ההסדר על הצרכנים.
לגישתי, על מנת להראות שהסדר הוא כובל, יש להראות שהוא עלול לפגוע הן בתהליך התחרותי, והן גם ב"תוצאה התחרותית", כלומר, בציבור הצרכנים. לצורך זה יש לנתח את השפעת ההסדר על השווקים הרלבנטיים, אילו אלטרנטיבות עומדות לנגד הצרכנים בכל אזור גיאוגרפי, האם הפירמות האחרות הפועלות בשווקים הרלבנטיים יוכלו וירצו לרסן את הפגיעה בצרכנים במידה מספקת, וכדומה.
בהקשר של הסדר, שבו ספקים לוחצים על הריבוע הכחול שלא להוריד מחירים על מותגיהם, יש לכאורה לשאול גם מה יקרה למחיר הסיטונאי שהספקים גובים מהריבוע הכחול בהנחה שהריבוע הכחול חופשייה להוריד מחירים. עוד רלבנטית לניתוח השאלה אם יש תשלומים קבועים שמשלמים הריבוע הכחול לספקים או הספקים לריבוע הכחול. כל אלה חיוניים להבנת הקשר בין לחץ מצד הספקים להפחית את התחרות במחירים בין הרשתות לבין המחיר לצרכן הסופי.
בכל מקרה, מהפרשה של הורדת המוצרים מהמדף על-ידי שופרסל, אנו למדים כמה דברים מעניינים, ולפחות מבחינות מסוימות, אף להתעודד. ראשית, אם שופרסל נוהגת בעוצמה כזו יש בכך כדי להעיד שצרכנים, בפלח של ה"דיפ דיסקאונט" הם רגישים למחיר, ושקיים מתח תחרותי רב יחסית בין הרשתות השונות. אם מבצעים מעין אלה במגה בול, רשת ה"דיפ דיסקאונט" החדשה של הריבוע הכחול, גורמים לתגובה אגרסיבית כזו של רשת שופרסל, משמע שקיים מתח תחרותי בשוק הזה, דבר שהוא כשלעצמו סימן טוב. כי המשמעות היא, שמגה בול מחוללת תחרות בשוק.
כפי שפורסם, גם רשתות אחרות, ולא רק שופרסל, מגיבות על כניסתה ועל מבצעיה בצעדים תחרותיים משלהן. הלוואי שהצרכנים היו רגישים באותה מידה למחירים גם במקטעים של תתי-הרשתות היקרות יותר, אך נראה, כי אלה מוכנים לשלם הרבה יותר, ונוטים הרבה פחות להשוות בין הרשתות המתחרות. סביר להניח, שצרכני הסניפים היקרים יותר, של מגה בעיר, שופרסל שלי, ועוד, מסבסדים את מלחמות המחירים המתרחשות במגזר ה"דיפ דיסקאונט".
עוד סימן מעודד בהתנהגותה של שופרסל הוא, שכדי לנסות ולהביא ספקים דומיננטיים ללחוץ על קמעונאים שלא להוריד מחירים על המוצרים שלהם, צריך לנקוט צעדים כוחניים במיוחד, כגון הורדת המוצרים שלהם מהמדפים. בכך יש כדי לאשש את התיאוריה הכלכלית, שלפיה באופן רגיל ספק לא ירצה שהמחיר הקמעונאי של המוצרים שלו יהיה מנופח. בפרט, אם בשווקים אלה הספקים מרוויחים רק מן המרווח הסיטונאי ליחידה, התלוי ישירות במכירות.
התיאוריה הכלכלית מנבאת, שהספקים היו רוצים שהכמות הנמכרת תהיה מקסימלית, ובהתאם, שהמרווח הקמעונאי לא יהיה גבוה מהמינימום הנדרש לקידום מכירות יעיל של המוצר. ספקים מעין אלה לא ירצו, על דעת עצמם, ללחוץ על הקמעונאים לבל יורידו את המחיר הקמעונאי. כך שאכן נדרש כוח רב, כגון איום בהורדתם מהמדף ברשת גדולה, כדי לנסות ולגרום להם לעשות זאת.
* הכותב, בעל תואר פרופסור, הוא מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב.