האם דיני ההגבלים העסקיים צריכים להיות מיושמים באופן שונה בזמן משבר כלכלי? הדעת נותנת שבזמן משבר כלכלי, יותר פירמות לא יוכלו לפרוע את חובותיהן. כאשר פירמה הופכת לחדלת פירעון, בית המשפט שאחראי על פירוק החברה מנסה לעיתים קרובות לשמר את החברה כעסק חי, למען עובדיה ולמען נושיה, בתקווה שחברה אחרת תרכוש את החברה המתפרקת, תמורת סכום כמה שיותר גבוה, שיוכל לשמש לתשלום החובות.
אלא שפעמים רבות האינטרס של בית המשפט, האחראי על פירוק החברה, להשיא את הסכום שמשלמת החברה הרוכשת עבור החברה שבפירוק כדי לשלם כמה שיותר מחובותיה של החברה, מתנגש חזיתית עם רצונם של דיני ההגבלים העסקיים להגן על ציבור הצרכנים. כל-כך למה? משום שמי שמעוניין לשלם את הסכום הגבוה ביותר תמורת החברה הוא הרבה פעמים מי שיוכל להפיק הכי הרבה רווח אנטי-תחרותי מן הרכישה.
אם תאושר רכישת החברה הכושלת על-ידי גוף כזה, והרכישה עלולה לפגוע משמעותית בצרכנים, עלולה להיווצר בכייה לדורות, שתפגע בציבור הצרכנים בטווח הארוך. כך, למשל, נשמעו טענות דומות כאשר שופרסל הציעה את הסכום הגבוה ביותר תמורת קלאבמרקט המתפרקת. ייתכן שגובה התשלום נבע מרצונה של שופרסל להגדיל את מספר סניפיה ואת פריסתה (ולמנוע ממתחריה להשתלט על סניפי קלאבמרקט), וכך להגדיל את כוח השוק שלה בתחום רשתות השיווק, ולהגדיל את כוח הרכישה שלה מול הספקים. יש מי שיטענו, כי בכוחות מוגדלים אלה יש כדי לפגוע בצרכני רשתות השיווק.
דוקטרינת הפירמה הכושלת
כיצד יש להכריע, אם כך, בין האינטרס של הנושים והעובדים של קלאבמרקט, בדוגמה הנ"ל, להשיא את הסכום המשולם לקופת החברה, לבין האינטרס של הצרכנים בקידום התחרות? המחוקק הישראלי הכריע בסוגיה זו לטובת הצרכנים: רכישת קלאבמרקט על-ידי שופרסל היוותה "מיזוג חברות" לצורך חוק ההגבלים העסקיים, והיא הייתה כפופה לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים. הממונה על ההגבלים עסקיים, בדונו במיזוגים, איננו רואה את עצמו מוסמך לדון בטובתם של הנושים או של העובדים, אלא רק בטובתם של הצרכנים.
נראה, שהסיבה לכך היא שרשות ההגבלים פיתחה מומחיות לברר כיצד התנהגות ומבנה של שווקים משפיעים על הצרכנים, ולא מומחיות לבדוק סוגיות אחרות, כגון טובתם של עובדים, נושים, ושיקולים חברתיים חוץ-תחרותיים אחרים. לפיכך, המחוקק הכריע באופן חד, בקונפליקט זה, לטובת הצרכנים ולרעת הנושים והעובדים של החברה שבפירוק.
עם זאת, העובדה שהחברה הנרכשת נמצאת בפירוק היא רלבנטית גם לצורך הניתוח ההגבלי. ראשית, אם חלק מן הנושים של החברה הם בעצמם פירמות קטנות, המצויות בסכנת הכחדה אם לא יקבלו את חובם, הממונה עשויה לשקול את טובתם של נושים אלה, לא משום שהיא רוצה לקדם את עניינם, אלא משום שפגיעה בהם עלולה לפגוע במבנה השווקים שלהם, ובסופו של דבר בצרכנים בשווקים אלה.
כך, למשל, אם חלק גדול מנושיה של קלאבמרקט היה ספקים קטנים היכולים פוטנציאלית לחולל תחרות בשוקי אספקה ריכוזיים, ואי-ההחזר של חובם עלול היה לגרום לסילוקם משוקי אספקה אלה, ניתן היה לשקול את טובתם של ספקים אלה כדי להגן על התחרות בשווקים שבהם ספקים אלה פועלים.
שנית, כאשר מדובר במיזוג עם פירמה שאם לא תירכש כעסק חי, היא תיפלט ממילא מהשוק, תישאל השאלה אם המיזוג פוגע במבנה התחרותי של השוק, שהרי גם אם הממונה תתנגד למיזוג, הפירמה תיכחד, ומבנה השוק ייפגע. כך נולדה בדיני ההגבלים "דוקטרינת הפירמה הכושלת", שלפיה קיימים, כפוף לסייגים מסוימים, שיקולים לאישור מיזוג עם פירמה שכשלה.
אולם, הגנה זו איננה אוטומטית, והיא פורשה כיונקת אך ורק מן התובנות המסורתיות באישור מיזוגים. קרי, השאלה אם המיזוג עלול לפגוע משמעותית בצרכנים אם לאו. "דוקטרינת החברה הכושלת" איננה מהווה מכשיר ש"מייבא" לתוך שיקולי הממונה, שיקולים כגון טובתם של נושים או עובדים. ככלות הכול, אם יאושרו אוטומטית מיזוגים עם חברות שכשלו, יגדל התמריץ של פירמות דומיננטיות בשוק לגרום לכישלונם של מתחריהם הקטנים יותר, כדי לרוכשם לאחר מכן באין מפריע.
להגן על הצרכנים
לפיכך, אם קיימות דרכים אחרות לשיקום חברה בפירוק, שאינה רכישה על-ידי פירמה אחרת, הרי שבמקרים רבים עדיף יותר לצרכנים שהחברה תשוקם ותישאר שחקן תחרותי עצמאי, מאשר תירכש על-ידי יריב שלה בשוק. במצב כזה, המיזוג לא יאושר, גם אם היה מיטיב עם הנושים יותר מאשר שיקום.
בנוסף, אם קיימים רוכשים אלטרנטיביים המעוניינים לרכוש את החברה בפירוק (גם אם הציעו סכום קטן בהרבה מזה שמציעה החברה שחפצה ראשונה לרכוש) ומיזוג עימם פחות פוגע בתחרות (או אף תורם לה), שוב תעדיף הממונה על ההגבלים להתנגד למיזוג המוצע, כדי לאפשר את המיזוג החלופי, הפוגעני פחות.
באותה רוח, שואלים דיני ההגבלים אם לא עדיף לצרכנים שהחברה בפירוק תיפלט מהשוק, על פני בליעתה על-ידי מתחרה קיים. כך, למשל, אילו ניתן היה להבטיח שכל או רוב סניפי קלאבמרקט, בהליך הפירוק, יעברו לרשתות קטנות, כגון חצי-חינם, רמי לוי, וכו', ולא לרשתות הגדולות שופרסל והריבוע הכחול, ייתכן שהיפלטות קלאבמרקט מהשוק עדיפה עשרות מונים, מנקודת ראות הצרכנים, מאשר רכישתה על-ידי שופרסל.
השאלה לאן יופנו משאביה ונכסיה של החברה בפירוק - אם הממונה מתנגדת למיזוגה עם מתחרה - תלויה במידה רבה בבית המשפט המנהל את הליך הפירוק. כך, למשל, אם קלאבמרקט שכרה סניפים מבעלי מקרקעין, ומשנכנסה לפירוק, בעלי המקרקעין השכירו את מקרקעי הסניפים לשופרסל ולריבוע הכחול, הרי שגם אם הממונה על ההגבלים דאז לא היה מאשר את המיזוג, סניפי קלאבמרקט היו עוברים, הלכה למעשה, לרשתות הגדולות.
מצד שני, נשאלת השאלה אם בית המשפט שפיקח על הליך הפירוק לא יכול היה לעכב את ההליכים מול בעלי המקרקעין, כך שאלה לא יעבירו את הסניפים לחזקתן של הרשתות הגדולות. גם כאן מתבטא הקונפליקט בין רצונו של בית המשפט מנהל הפירוק להשיא את התקבולים של הנושים ובין רצון דיני ההגבלים להגן על הצרכנים.
ייתכן שהמחוקק צריך לשקול לשנות את החוק באופן שבו במיזוג עם חברה המצויה בהליכי פירוק, גורם אחד, הקשוב וערוך לניתוח כל השיקולים, יוכל לפקח על ההליך כולו, ולאזן בין כל השיקולים הרלבנטיים - אלה הצרכניים ואלה של הנושים והעובדים.
* הכותב, בעל תואר פרופסור, הוא מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב.