השופטת דפנה אבניאלי קבעה כללים המאפשרים למדינה לפנות יישובים שנבנו שלא כדין

המדובר בערעור, שהגישו בני שבט טראבין אלסנע, על החלטתו של בית-משפט השלום בבאר-שבע, בדבר הריסת מבנים המצויים בסמוך ליישוב "עומר" שבנגב. לא היתה מחלוקת כי המבנים נבנו, בשנות ה-60' של המאה הקודמת, ללא היתר ושלא כדין. עם זאת, בני השבט טענו, כי הבנייה נעשתה בעידודה ובברכתה של ממשלת ישראל דאז. הם הוסיפו וטענו, כי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - עומר, לוטשת את עיניה אל השטח, על-מנת לבנות עליו שכונת מגורים לעשירים, תוך גבייתם מהם של סכומי עתק תמורת כל דונם של אדמה. עוד טענו-איימו בני השבט הבדואי, כי אם יסכימו להתפנות ליישוב הקבע החלופי, שנבנה עבורם, תפרוץ בין הפלגים מלחמת דמים.

לצד טענות "פרקטיות" אלה, העלו בני השבט טענה משפטית. על-פיה, בית המשפט כלל אינו מוסמך לתת צווי הריסה, כאשר אף אחד מהם לא הורשע בהליך פלילי, בגין הבנייה הבלתי חוקית. כך קרה לאחר שאנשי הרשות, אשר הגיעו אל השטח וניסו לאתר את היושבים בו, נתקלו באנשים, אשר סירבו להזדהות או לשתף עמם פעולה. לפיכך, הם הותירו במקום שלטים, בהם הם קראו למחזיקים בשטח להתייצב לשם בירור העניין. משאף אחד לא התייצב, כנדרש, הוגשו הבקשות לצווי הריסה.

פיקוח על הבנייה

משכך קרה, עשה בית המשפט שימוש בסמכות, שהדין מעניק לו, לצוות על הריסת מבנה, גם כאשר שום אדם לא הורשע בגין עבירת הבנייה הבלתי חוקית, וזאת בתנאי שלא ניתן למצוא אותו.

"כלל הוא, כי גם אם התקיימו התנאים שצוינו... למתן צו הריסה ללא הרשעה, לא די בכך ועל מבקש הצו לשכנע את בית המשפט, כי קיים גם אינטרס ציבורי להוצאת הצו", פתחה השופטת אבניאלי את דיונה בערעורם של בני השבט כנגד אותה ההחלטה. בטרם צללה למעמקי הדיון המשפטי בשאלת אותה הסמכות, היא ראתה לייחד דברים לזכות הקניין כזכות חוקתית. זו זכתה להגנה במסגרת "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", והנה זכות חוקתית בעלת מעמד נורמטיבי מיוחד. חרף מעמדה המועדף, אין מדובר בזכות מוחלטת, אלא היא קיימת לצדן של זכויות אחרות.

"דיני התכנון והבנייה מהווים מגבלה על חופש הקניין, ולעתים אף פוגעים בזכויות הקניין של בעלי הזכות במקרקעין", המשיכה אבניאלי. "לדיני התכנון והבנייה תכלית עיקרית של פיקוח על הבנייה, כדי להבטיח את הקצאת הזכויות באופן מושכל, למנוע מצב בו אדם יבנה על מגרש בבעלותו ככל העולה על רוחו, ולהסדיר את הפיקוח על הבנייה, כדי להבטיח את בטיחות המבנים ואת איכות חייהם של המשתמשים האחרים במקרקעין", הוסיפה. היא הדגישה, שלאחר חקיקת חוק היסוד, יש להעדיף פרשנות, המקטינה את הפגיעה בזכות הקניין, על-פני פרשנות, שאינה עושה כן.

או אז פנתה אבניאלי לבחון את שאלת סמכותו של בית המשפט להוציא את צווי ההריסה הנדונים. "המערערים טוענים בלהט, כי לא נעשה נסיון ממשי למצוא אותם, בטרם הוגשה בקשה למתן צווי ההריסה", הטעימה בפתח הבירור אם התקיים התנאי, שלפיו לא ניתן למצוא את האדם, שביצע את עבירת הבנייה הבלתי חוקית. היא דחתה טענה זו. לדידה, מפקחי הוועדה לתכנון ובנייה השקיעו מאמצים סבירים בניסיונותיהם לאתר את בעלי המבנים או את המשתמשים בהם. "הדבקת ההתראות היתה אף היא בגדר נסיון למצוא את בעלי המבנים", קבעה.

"הממצא העובדתי, לפיו איש מהנוכחים במקום לא הזדהה כבעלים של המבנים, ולא מסר פרטים אודות הבעלים, מזדקר לעין-כל, ויש בו כדי ללמד על חוסר שיתוף הפעולה מצידם של המערערים, בעת ביקורם של הפקחים במקום, שנעשה תחת אבטחה כבדה ובתנאים קשים", הרעימה אבניאלי.

היא הוסיפה וקבעה, כי כל אחד ואחד מן המערערים ידע על מבצע ניסיון איתור הבעלים ועל הדבקת ההתראות על המבנים. "שתיקתם אינה שוללת את עצם הידיעה על כוונות המשיבה", הטעימה. "במצב דברים זה, כאשר המערערים בחרו שלא לנקוט בפעולה כלשהי, על אף שמרביתם כבר היו מיוצגים על ידי עורך-דין באותה עת, אין ספק כי מדובר בהחלטה מושכלת של המערערים, שלא לעשות דבר אלא להמתין ולראות כיצד תפעל המשיבה... בנסיבות אלה, מה להם למערערים כי ילינו על כך שבית המשפט קבע כממצא עובדתי, כי המערערים בחרו שלא לנצל את ההזדמנות שניתנה להם, להודיע כי הם מתנגדים להריסה?", סיכמה-תמהה אבניאלי.

היא דחתה אף את טענת בני השבט, שלפיה היה על המפקחים מטעם הוועדה להוציא להם צווי מעצר, כאשר לא הזדהו כבעלי המבנים הבלתי חוקיים. "הרעש והמהומה שהיו המערערים מקימים, בצדק לכאורה, לו היו מוצאים נגדם צווי מעצר בשלב זה, היו מצביעים על שימוש באמצעי כוחני שלא לצורך מטעם המשיבה - אמצעי שהמשיבה נמנעה בצדק מלנקוט בו", פסקה.

אינטרס ציבורי

משאבניאלי קבעה, כי התקיים התנאי, שלפיו לא היה ניתן לאתר את עבריין הבנייה, היא פנתה לבחון אם התקיים התנאי השני, היינו, קיומו של אינטרס ציבורי בהוצאת צווי ההריסה. זהו "שסתום ביטחון" נוסף, שהפסיקה קבעה בדרך להוצאת צווי הריסה בנסיבות שכאלה. בני השבט טענו, כי משהתיישבותם במקום נעשתה באישורה של ממשלת ישראל, לא קיים אינטרס ציבורי להריסת המבנים הבלתי חוקיים, וזכותם להמשיך ולהתגורר במקום. הכנתו עבורם של דיור קבע חלופי לא הרשימה אותם. לדידם, כל שמעניין את הוועדה לתכנון ובנייה בעומר הוא רצונה להפיק רווחים נאים מאותם עשירים, שיתיישבו ביישוב החדש וה"נוצץ", שיוקם תחת הריסות יישובם הדל.

"מדובר בטענות חריפות הנטענות כנגד המשיבה, בכובעה כוועדה מקומית לתכנון ולבנייה, ובעקיפין אף כנגד מדינת ישראל", קבעה אבניאלי. את ההצדקה לקיומו של "שסתום הביטחון", "האינטרס הציבורי" כתנאי למתן צו הריסה בנסיבות אלה, היא מצאה בכך שכאשר מוצא צו הריסה, בלי שעבריין הבנייה הורשע בדין, "לא ניתנת לבעל המבנה או למחזיק בו, הזדמנות להתגונן בבית המשפט מפני המעשים המיוחסים לו". עם זאת, גם במקרה כזה, תכליתו של צו ההריסה היא לשמור על הסדר הציבורי ולמנוע מטרד בשל עצם קיומו של מבנה בלתי חוקי.

מניעת אנדרלמוסיה

את אותו "אינטרס ציבורי" רואה אבניאלי למצוא כאשר "מטרת המבנה הבלתי חוקי תעמוד 'בניגוד זועק לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר' או כאשר הצו מתחייב ל'מניעת אנדרלמוסיה שיוצרת בנייה ללא היתר', או כאשר 'תימצא הצדקה למתן הצו במטרד שיוצר המבנה'". "אל מול שיקולים ציבוריים אלה, ייבחנו 'השיקולים האישיים של המתנגד להריסה'", הטעימה.

לדידה, התפתחותו של יישוב (במקרה זה, עומר) היא, ללא ספק, שיקול בעל משקל משמעותי. גם רצונם של בני השבט לשמור על המסגרת השבטית באותו המקום היא שיקול חשוב לדעתה. אלא שכאן יצא המרצע מן השק. אבניאלי גילתה, כי האינטרס, המניע את בני השבט בהתנגדותם להריסה ולמעבר ליישוב החלופי, הוא אינטרס כספי גרידא. הם אינם מסתפקים בפיצוי, שהוצע למפונים. אף שביישוב הנוכחי "אין להם חשמל ואין להם שירותים, וכך הם מתגוררים מזה 50 שנים", הם טענו, כי ביישוב החדש הם לא יוכלו להתפרנס מעיסוקם בחקלאות.

אבניאלי לא קיבלה אף טענה זו. היא קבעה, שלו היו בני השבט מזדהים, מלכתחילה, כבעלי המבנים הבלתי חוקיים, ופונים בבקשה להשהות את הליכי ההריסה עד שיוסדרו ענייניהם הכלכליים, היה מצבם שונה. בהליכים, בהם נקטו בני השבט, היא ראתה ניסיון מצדם לאלץ את הוועדה להיטיב ולשפר את התנאים הכלכליים, המוצעים להם. לכך היא סירבה לתת יד. "העובדה שהמערערים אינם יכולים, לדבריהם, להקים מקום מגורים חדש ביישוב החלופי בסכומים שהוצעו להם, ואין להם אמצעים כספיים משלהם, כדי לממן את הבנייה כולה, אין בה כדי לאיין את הליכי התכנון ולשלול מאת המשיבה את הזכות הלגיטימית לנקוט באמצעים, אשר יאפשרו בנייתה של שכונה חדשה במקום", פסקה.

אבניאלי סירבה להתרשם מן ה"איום", שלפיו הסכמה להתפנות מן היישוב ליישוב הקבע תביא למלחמת דמים בין בני השבט לבין עצמם. היא דחתה את הערעור והותירה על כנם את צווי ההריסה. לא נותר אלא לקוות, שה"איום" ייוותר בגדר "איום טקטי בלבד. ומה חשים עתה אלה, היושבים במבנים בלתי חוקיים בשטחי יהודה ושומרון? (ע"פ 531/08).