שיחדת בחו"ל? תישפט בארץ

בשקט יחסי נחקק במשפט הישראלי תיקון דרמטי לחוק העונשין, שעתיד לחולל מהפכה אדירה בהתנהלות חברות ביטחוניות מוסדיות ופרטיות הסוחרות עם מדינות זרות. תיקון זה קובע, כי "הנותן שוחד לעובד ציבור זר בעד פעולה הקשורה בתפקידו כדי להבטיח פעילות עסקית או יתרון אחר בנוגע לפעילות עסקית - דינו כדין נותן שוחד".

התיקון לחוק נגזר מהניסיון לצמצם את התשלומים וטובות ההנאה שמעניקים גורמים ישראליים, ממוסדים ופרטיים, לנציגי ממשלות זרות ולהתאים את הקוד העסקי המקומי לאמות המידה הקבועות באמנת ה-OECD (אמנת ארגון-העל הכלכלי הבינלאומי המאגד בתוכו את 30 המדינות המפותחות בעולם מבחינה כלכלית) ולדין האמריקאי.

החוק החדש הופך פעילות עסקית שמתבצעת מחוץ לגבולות הארץ לעבירה ברת אכיפה ועונשין בישראל. אזרחים ישראלים וחברות ישראליות המעניקים טובות הנאה לנציגי ממשל זרים עלולים לעמוד מעתה לדין פלילי בפני בית משפט ישראלי, אם יוכח כי שילמו במטרה להשיג לעצמם יתרון עסקי בחו"ל.

עוצמת התיקון חסרת תקדים. הוא מאפשר לרשויות בישראל לשלוח יד ארוכה אל פעילות עסקית המבוצעת מחוץ לגבולות הארץ בניגוד לכל אמת מידה משפטית מקובלת. דין מקובל במשפט הבינלאומי הוא שסמכות השיפוט של מדינה מוחלת על עבירות שבוצעו בשטח השיפוט שלה. במקרים נדירים ניתן להעמיד לדין בישראל גם אנשים שביצעו עבירות בחו"ל נגד גופו של אזרח ישראלי (התוקף של מיס עולם לשעבר, לינור אברג'יל) או במקרים של עבירות שבוצעו כנגד המדינה או העם היהודי (העמדה לדין של פושעים נאציים), ואף בעבירות סמים שבוצעו מחוץ לישראל. אך המסלול הזה מופעל במקרים נדירים יחסית ותחת מגבלות משפטיות רבות.

אמת-מידה עסקית מקובלת

התיקון לחוק הישראלי מתערב בהתנהלות העסקית של התעשיות הביטחוניות ועולם העסקים הטכנולוגי הפועל בשיתוף פעולה עם גורמי הממשל במדינות זרות. במיוחד במדינות שבהן תשלומים על נגזרותיהם (כגון עמלות, אירוח, ותשורות) מהווים אמת מידה עסקית מקובלת. גורלם של מכרזים ממשלתיים נחתך לעיתים קרובות עוד לפני פרסומם, לפי מידת הקרבה של המציע לנציג הממשל.

התופעה של מתן טובות הנאה לגורמי ממשל זרים היתה חלק מהפיזיולוגיה העסקית ממנה התעלם המשפט הממוסד. כל עוד הפעילות לא בוצעה בישראל, נמנע הממסד המשפטי מהבעת עמדה פורמאלית. בהתחשב בתרומה האדירה לכלכלה הישראלית המתפתחת, רשויות המס אף איפשרו לנכות תשלומים אלה כהוצאה מוכרת. למרות היותם, לעיתים, בלתי חוקיים במדינות בהן בוצעו.

גם הסדרים שבשתיקה הונהגו לגבי תשלומי עמלות שבוצעו על-ידי התעשיות הביטחוניות שבשליטת המדינה ושל משרד הביטחון עצמו. התעשיות הביטחוניות ניהלו את מדיניות התשלומים הללו, מאמצע שנות השמונים, על בסיס הוראות ועדה בין-אגפית מיוחדת, שהוקמה במשרד הביטחון. במהלך שנות התשעים חובר גם נוהל תשלום עמלות לסוכנים שאושר להפעלה בשיתוף היועץ המשפטי לממשלה, וכל אחת מהתעשיות התקינה הוראות להפעלת הנוהל. הנהלים שגובשו קבעו שיעורי עמלות מותרים בהתחשב בהיקף העסקה והתוו גם מנגנון לאישור עמלות חריגות.

בעקבות הדין האמריקני

על בסיס הסכמות אלה התנהלו התעשיות הביטחוניות בשקט יחסי שנים לא מעטות. נקודת האיזון הכלכלית שהשתנתה בשלהי שנות התשעים - שינתה גם את זווית המבט של המשפט. ישראל החלה לראות בהצטרפות לארגון ה-OECD יעד כלכלי נחשק והוקמה ועדת היגוי להתאמת הסטנדרטים המקומיים לאלה הקבועים באמנה שאוסרת על תשלומי שוחד לנציגי ציבור זרים. בישראל הבינו די מהר שללא הפנמת הקוד הזה, אין סיכוי לעבור את מפתן הכניסה ל-OECD.

הניסיון הראשון להתאמת הדין הפנימי לאמנה היה בהבהרה שהוציא היועץ המשפטי לממשלה שלפיה, הוראות הנוהל למיניהן אינן מעניקות חסינות גורפת מפני העמדה לדין פלילי. אך בכך לא היה די. האמנה דרשה חריש משפטי עמוק יותר - כמו זה שבוצע במשפט האמריקאי עם חקיקת ה-Foreign Corrupt Practices Act -"FCPA".

ה-FCPA האמריקאי נחקק כדי לאסור באופן מוחלט על מתן תשלומים וטובות הנאה לנושאי משרה זרים לצורך השגת יתרון עסקי. החוק חל על אזרחים אמריקאיים, תושבים אמריקאיים ועל חברות הפועלות בארה"ב (לרבות חברות זרות הנסחרות בבורסות בארצות הברית). כמו בתיקון לחוק הישראלי, גם הדין האמריקאי אוסר על תשלומים שנועדו להשגת יתרון עסקי, ללא קשר למקום בו בוצעו, ובלא תלות בשאלה האם במקום ביצוע התשלומים ניתן לייחס לאותם גופים עבירה כלשהי.

החוק נאכף בארצות הברית באגרסיביות רבה מאוד. כך למשל, עמדת משרד המשפטים האמריקאי היא שעצם תשלום לנציג זר במטבע אמריקאי, גורמת לביצוע עבירה דרך המערכת הפדראלית. אירוח ללא תשלום של נציגי ציבור זרים בארצות הברית ייחשב למתן שוחד. קנסות פליליים מושתים בכל מקרה של הפרה בסכומים של מיליוני דולרים, בנוסף לסנקציות אזרחיות המוטלות על-ידי רשות ניירות הערך האמריקאית (ה-SEC) במקרה של הפרה מצד חברות ציבוריות.

מס שפתיים ל-OECD?

כיצד תיראה מדיניות האכיפה הישראלית לחוק זה? האם התיקון לחוק הוא רק מס שפתיים כדי לאפשר את החברות ב-OECD, או שמדובר בשינוי עמוק ואמיתי במדיניות האכיפה? התשובות סבוכות. בהתאם לחוק החדש, כתב אישום בגין סעיף זה לא יוגש אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי. סעיף בלתי שיגרתי שכזה, המעניק ליועץ שיקול דעת האם בכלל לאכוף את הדין, נשמר בדרך כלל לאירועים רגישים מאוד הקשורים להיבטים בינלאומיים (כגון אכיפת ענישה שהוטלה מחוץ לישראל, העמדה לדין בעבירות חוץ, או עבירות הקשורות לפגיעה ביחסי החוץ).

בהתחשב בכך שחלק גדול מ"לקוחותיו" הפוטנציאליים של התיקון לחוק הן דווקא חברות ממשלתיות, ספק אם הוא יעורר את היועץ לאכיפה נמרצת מדי במקרה של הפרות. עם אכיפת דין סלקטיבית על חברות פרטיות או אנשי עסקים פרטיים ניתן יהיה להתמודד באמצעים משפטיים שונים.

ניתן לצמצם את סיכוני החשיפה לתיקון, אך המחיר הוא ביעילות. למשל, בהקמת בסיס פעילות באמצעות סוכנים או תאגידים זרים שעשוי לנתק את הקשר בין התשלומים לבין המשלם. אולם ברור הוא שחברות שניגשות למכרזים גדולים חייבות לחשוף את עצמן ואת המוניטין שלהן במסגרת מסמכי המכרז. הגשת הצעות באמצעות חברה זרה שאינה פעילה וותיקה בתחום עלולה לגרוע מסיכויי הזכייה. חברות אחרות עשויות להחתים את סוכניהם בחו"ל שבעמלות שהם מקבלים לא ייעשה שימוש לצורך תשלומי שוחד. פרקטיקה זו עלולה להתברר כחתימת אחיתופל - זאת כגון במקרה בו סכומי העמלות המשולמים לאותו סוכן בחו"ל נראים מוגזמים והחתמתו על המסמך נראית בנסיבות העניין מלאכותית.

בסופו של דבר, מדיניות האכיפה בפועל היא שתקבע את גבולות האיסור. קשה לראות כיצד ה-OECD והרשויות האמריקאיות המעוניינות להגן על אינטרסים של חברות אמריקאיות יוותרו על התוויית מדיניות אכיפה ישראלית אפקטיבית ונוקשה. מאידך, קשה גם לדמיין את עוצמות הלחצים אשר יופעלו על רשויות האכיפה מצד חברות ישראליות במקרה של ניסיון ראשון לאכיפת הסעיף.

* עו"ד איתן מעוז, שותף במשרד מ. זליגמן ושות', מתמחה במשפט בינלאומי-פלילי.