באחרונה פורסם ב"גלובס" כי הממשלה מתכוונת להקל על יבואנים מקבילים של כלי רכב לישראל. ייבוא מקביל הוא תופעה מבורכת לצרכנים, משום שיש בו כדי להקטין את הכוח של יבואנים בלעדיים להעלות מחירים.
לא אחת אנחנו נתקלים בתופעה שבה פירמה המייבאת מוצר מסוים לישראל היא "היבואן הבלעדי" של המוצר. התופעה הזו רווחת בענף הרכב, שבו יבואני רכב הם בלעדיים. כלומר, יצרן הרכב בחו"ל מתחייב ליבואן כי היצרן לא ימכור את הרכב לפירמות אחרות בישראל.
ייבוא בלעדי מסוג זה קיים גם לגבי מוצרים רבים אחרים. למשל, פירמה מסוימת יכולה להיות היבואן הבלעדי של סכיני גילוח מובילים לישראל, פירמה אחרת עשויה להיות היבואן הבלעדי של מכשירי חשמל מסוג מסוים, מחשבים, וכדומה.
האם מדובר הסדר כובל אסור? אם לא קיים פטור מכוח איזושהי חקיקה של הכנסת, בלעדיות כזו עשויה להיות הסדר כובל. למעשה, הגישה של רשות ההגבלים, כפי שהתבטאה לפחות בהחלטות מסוימות, היא שהסדר בלעדיות הוא תמיד הסדר כובל, בלי קשר לפגיעתו בתחרות, בנתח השוק של היבואן הבלעדי, בחוזקו של המוצר הנדון, וכו'.
הסדר בלעדיות
העובדה שהיצרן של המוצר הוא פירמה זרה איננה משנה את התוצאה, משום שכעיקרון כל עוד הצרכנים הישראלים עלולים להיפגע מההסדר, חוק ההגבלים הישראלי חל עליו. לגישתי, כיוון שמדובר בהסדר בלעדיות בין ספק ללקוח, ההסדר יכול להיות כובל רק אם הוא עלול לפגוע בצרכנים.
במסגרת זו, הניתוח הכלכלי של השפעת הבלעדיות על הצרכנים הוא לא מובן מאליו. למשל, במצבים מסוימים דווקא אם המוצר המיובא הוא היחיד בשוק שלו, ניתן להראות שהבלעדיות לא יכולה לפגוע, ואף יכולה לעיתים להועיל, לצרכנים. מצד שני, כאשר יש מוצרים מתחרים למוצר המיובא בלעדית, אבל מעטים, הפגיעה של הבלעדיות בצרכנים מוחשית יותר.
גם אם נלך לפי הגישה המחמירה יותר, הרואה בהסדר בלעדיות אוטומטית כהסדר כובל, קיים פטור שהוציא הממונה על ההגבלים בזמנו להסדרי הפצה בלעדית, כפוף לסייגים מסוימים. פטור זה יכול לחול, במקרה מתאים, גם על יבואנים בלעדיים. זאת, בין היתר, אם היבואן הבלעדי צפוי להחזיק פחות מ-30% מהשוק הרלבנטי שלו בישראל.
כך, למשל, אם פירמה היא היבואן הבלעדי של הונדה, ואחד מסוגי ההונדה שהיא מייבאת מהווה בישראל 30% ויותר מקטגוריית הרכבים שצרכנים רואים כתחליפים סבירים, לא יחול הפטור. קיים גם פטור בחוק אם הבלעדיות היא הדדית. כלומר, אם גם היבואן הבלעדי, בדוגמא הנ"ל, איננו מוכר רכבים אחרים המתחרים בהונדה בקטגוריה מסוימת.
מעניין מה כוללת הבלעדיות המכוסה על-ידי הפטור? האם היא כוללת גם התחייבות של היצרן הזר כי יאסור על יבוא אישי של הרכבים? כלומר, אם צרכן ישראלי בודד חפץ ליצור בעצמו קשר עם מפיץ של הרכב במדינה אחרת, לרכוש ממנו, ולייבא בעצמו את הרכב לישראל, האם מותר ליצרן לאסור על המפיץ במדינה האחרת למכור ללקוח ישראלי שמגיע אליו בדרך כזו? הפטור אומר במפורש כי הוא לא פוטר כבילה מהסוג הזה.
האם הפטור כולל התחייבות של היצרן הזר כי יאסור על יבוא מקביל של הרכבים? כלומר, כי יאסור על מפיצים בארץ אחרת למכור בעצמם ליבואן מקביל שרוצה להביא את הרכבים לישראל בתחרות עם היבואן הבלעדי?
נראה שהתשובה שלילית. אמנם מותר לפי הפטור שהוציא הממונה על ההגבלים כי מפיץ במדינה אחרת יתחייב כלפי היצרן שלא ימכור את הרכבים ליבואן מקביל לשם מכירתם בישראל. אך בכך אין לפטור התחייבות של הספק כלפי היבואן הבלעדי בישראל שלפיה הוא יכריח מפיץ במדינה אחרת לקחת על עצמו התחייבות כזו.
כבילה עצמית
זוהי כבילה עצמית מרחיקת-לכת יותר ממה שהפטור צפה. בדיני ההגבלים העסקיים של הקהילייה האירופית, קיים איסור חמור יותר מאשר בישראל: באירופה אסור אפילו למפיץ ב', באזור ב' להתחייב כי יימנע ממכירות ליבואן מקביל הרוצה להביא את המוצר לאזור של מפיץ א'.
מה ההיגיון באיסור הזה על מגבלות על יבוא מקביל? לכאורה, אם החוק מאפשר במקרים מסוימים ליצרן לתת ליבואן בלעדיות, מדוע לא "ללכת עד הסוף" עם הבלעדיות ולאפשר לספק להתחייב להילחם ביבוא מקביל, כך שהבלעדיות של היבואן הבלעדי לא תרוקן מתוכן?
ובכן, המחשבה היא שבלעדיות "רגילה" יכולה להועיל, כי היא נותנת ליבואן הבלעדי תמריץ להשקיע בקידום מכירות, בטיפוח המותג, וכו'. היא מונעת מצב שהיצרן, באופן אופורטוניסטי, ימכור ליבואן מתחרה בישראל, שיתפוס "טרמפ" על מאמצי השיווק וקידום המותג של היבואן הראשון.
בלעדיות אף מדרבנת לעתים את היצרן להוריד את המחיר ליחידה שהוא גובה מהיבואן הבלעדי, ולהרוויח יותר מתשלומים קבועים שמשלם לו היבואן הבלעדי, דבר היכול להוזיל את המוצר לצרכן הישראלי.
אך כאשר מדובר ביבוא מקביל המצב שונה: אם רווחי ליבואן מקביל למכור את המוצר בישראל, סימן שהיבואן הבלעדי העלה את המחיר הרבה מעל לעלות שלו, כך שניתן במחיר מתחרה לממן הן את המרווח של היצרן, הן את המרווח של המפיץ במדינה האחרת שקנה מהיצרן; והן את המרווח של היבואן הבלעדי, שקנה מהמפיץ במדינה האחרת. במילים אחרות, אם ליבואן מקביל רווחי לפעול בישראל, סימן שהיבואן הבלעדי "השתולל" עם כוח השוק שהבלעדיות העניקה לו.
עם זאת, אם היבואן הבלעדי יודע שהוא יהיה חשוף ליבוא מקביל, הוא ירסן את עצמו מבחינת המחיר ויגביר את איכות השירות שהוא נותן לצרכנים בישראל, באופן שזה כבר לא יהיה רווחי וכדאי ליבואן מקביל לפעול בתחרות עם היבואן הבלעדי.
הכותב הוא מהפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב