בית המשפט המחוזי בבאר-שבע קבע כי
עיריית אשקלון אינה נדרשת לשלם
מע"מ על מכירת 53
מגרשים לאנשים פרטיים במסגרת פרויקט "בנה ביתך" בשכונת "
אפרידר" בעיר. בכך התקבל ערעור העירייה על החלטת
רשות המסים לשנות את סיווגה מ
מלכ"ר ל"עוסק".
עיריית אשקלון החליטה לחלק למגרשים חטיבת קרקע גדולה שהיתה לה במערב העיר, ומכרה אותם במשך השנים, במכרזים לאנשים פרטיים, תמורת 5 מיליון דולר בסך-הכל.
באמצעות עוה"ד יניב שקל וטלי יהושע ממשרד שקל ושות' טענה העירייה, כי מאחר שעירייה היא מוסד ללא כוונת רווח - המכירה אינה חייבת במע"מ. לדבריה, נוכח היותה מלכ"ר ציבורי, יש להפעיל מבחנים שונים לבחינת היותה מלכ"ר מאשר אלה שנקבעו בפסיקה לגבי סיווג מלכ"ר פרטי.
השופטת רחל ברקאי פסקה כי כאשר מדובר במלכ"ר ציבורי - כדוגמת רשות מקומית או המדינה - שהחוק מסווג אותם כמלכ"ר, "נקודת המוצא תהיה כי כל עוד פועל המלכ"ר במסגרת סמכויותיו ומטרותיו על-פי חוק - שומר הוא על ישותו כמלכ"ר".
נקבע כי רק במקרי גבול בהם הפעילות נושאת "מאפיינים עסקיים מסחריים", המעידים לכאורה על תחרות בעוסקים אחרים בשוק החופשי, יעמיק בית המשפט את בדיקת הסיווג תוך שימוש ב-6 המבחנים שקבע העליון בהלכת "בשערייך ירושלים" (לגבי מלכ"ר פרטי), תוך שהוא נותן משקל לניסיון החיים ולהיגיון הכלכלי שמאחורי הגוף המשפטי.
מטרת הרווח
ברקאי הוסיפה כי סיווג המלכ"ר ייעשה לפי מטרתו ותפקודו של הארגון, על-פי אופיה המהותי והמעשי של הפעילות. בין היתר נקבע כי יש להתחשב גם בשיקולים כלכליים חברתיים, כגון האם פעילות המלכ"ר משלימה פעילות שמלכתחילה היתה מוטלת על המדינה, שאז יש לעודדה.
נקבע כי אין ספק כי מכירת מקרקעין של עירייה מצויה במסגרת סמכויותיה של רשות מקומית והתפקידים שיועדו לה, אך יש לבחון האם המכירה היא במסגרת חובותיה ומטרותיה.
גם במבחן "מטרת הרווח", כך נקבע, הוכח כי העירייה הונחתה משיקולים תכנוניים ולא מאינטרסים כספיים, ובכל מקרה מבחן הרווח אינו מכריע, ורק "כאשר המלכ"ר מראה רווחיות גבוהה לאורך זמן - יכול הדבר להצביע כי אין מדובר במלכ"ר". (ע"ש 1530/03).