עסקינן בסכסוך בין ארבעה אחים אשר על שמם רשומות באופן שווה זכויות בחלקת מקרקעין. אחד האחים ביצע לבדו ועם בנו עסקאות עם מספר גורמים, עפ"י ייפוי כוח שניתן לו. אחיו והגורמים עימם ביצע עסקאות טענו כי הוא מכר יותר מחלקו במקרקעין.
בית המשפט המחוזי מצא אשם תורם בהתנהגות הצדדים, וקבע כי מחד גיסא האחים התרשלו בכך שאפשרו את ממכר החלקים העולים על חלקו של אחיהם, ומאידך גיסא התרשלו רוכשי הזכויות מהאח שכן ביצעו את הרכישה למרות שידעו על זכויות יתר האחים. לפיכך, מצא בית המשפט המחוזי לנכון לעשות "צדק מעשי" וחילק את המקרקעין בין הצדדים לפי תורת האשם התורם.
הצדדים ערערו על פסיקת המחוזי. בית המשפט העליון, מפי השופט אליקים רובינשטיין, לא קיבל את הניתוח המשפטי שערך בית המשפט המחוזי, בהתבססו על דוקטרינת האשם התורם הלקוחה מדיני הנזיקין ולא עפ"י הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בעסקאות נוגדות במקרקעין.
ביהמ"ש העליון פסק כי במקרה זה מדובר בזכויות קנייניות ולכן אין מקום לחלוקת הזכויות לפי תורת האשם התורם, וכי ההסדר הספציפי הקבוע בחוק המקרקעין לגבי עסקאות נוגדות הוא ההסדר היחיד בעניין זה.
בפסק הדין בפרשת אקסימין (ע"א 3912/90), שעסקה בצדדים לחוזה מכר טובין, נקבע כי לשני הצדדים אשם ולכן הוחלט על חלוקת האחריות ביניהם על פי תורת האשם התורם. בפרשה הנ"ל הסכסוך היה כספי, ועל כן השימוש באשם התורם קושר בין תוצאות מדיני החוזים לתוצאות מדיני הנזיקין.
אולם, בענייננו מדובר בתביעה לזכויות קנייניות במקרקעין על רקע עסקאות נוגדות, ולא בתביעה כספית או חוזית. ההסדר החל במקרה כזה מצוי בסעיף 9 לחוק המקרקעין בדבר עסקאות נוגדות, הקובע כי "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין, ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה, והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב, זכותו עדיפה".
ההלכה הפסוקה קבעה כי במקרים של עסקאות נוגדות במקרקעין יש לדון בהסתמך על סעיף 9 לחוק המקרקעין. במקרה בו דבק אשם בצדדים, ניתן להשיג תוצאה צודקת באמצעות דיני הנזיקין, המשלימים במקרים אלה את דיני הקניין, ומי שרואה עצמו נפגע מהתנהגות צד כלשהו יוכל לתבוע פיצוי. דיני הנזיקין מאזנים ופועלים להשגת תוצאה צודקת ביחסים שבין עניינם של צדדים לעסקאות שאין ביניהם יריבות חוזית, ואילו דיני הקניין פועלים בנתיב חד כיווני היות ולעולם מכירים הם בזכותו של אחד בנכס. בכך משלימים דיני הנזיקין את דיני הקניין.
לפיכך הורה ביהמ"ש על החזרת התיק למחוזי, לבחינת טענות הצדדים ולפסיקה ביניהם על יסוד סעיף 9 לחוק המקרקעין. ע"א 4856/07 חוסני אחמד לחאם נ' רבחי אחמד לחאם, ניתן ב-1 בדצמבר 2009.
הכותב הנו בעל משרד עו"ד העוסק גם בנדל"ן, אגודות שיתופיות וממ"י.