התפרצות הר הגעש באיסלנד מעלה שוב על סדר היום את אופן תחולתו של דין הסיכול של חוזים בשיטה הישראלית. מתעוררות שאלות ביחס לגורלם של חוזים שנעשו בין לקוחות לבין חברות תעופה ובתי-מלון וכן חוזים אחרים המושפעים מן השיבושים החמורים שהתרחשו.
הפסיקה המסורתית בישראל בתחום הסיכול נקטה גישה קשיחה, השוללת טענות סיכול באופן גורף, ובכך קירבה את האחריות החוזית בשיטתנו למשטר של אחריות מוחלטת. אמרות-אגב של השופט יצחק אנגלרד בבית המשפט העליון החלו לכרסם בעמדה זו.
הצעת הקודקס האזרחי החדש בנדון, אשר נוסחה עבור ועדת הקודיפיקציה על-ידי כותב שורות אלה, הציעה הגמשה של דין הסיכול באמצעות קליטה של מבחן הסיכון הנוהג בדין האמריקני.
לפנינו, בסוגיה זו, דוגמה אחת מני רבות למתח בין ודאות חוזית לבין צדק חוזי, בין "אמת" לבין "יציב". אתייחס לנושא הסיכול ולמבחנים הראויים בנדון. הנחת הדיון תהיה כי על החוזה הנדון חל המשפט הישראלי, על-פי כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי.
דין הסיכון וסיכוניו
מבט ביקורתי על פסק דין שנתן לאחרונה בית המשפט המחוזי בתחום הסיכול, (ת"א (ת"א) 1072/07 מורן נ' פוקס (7/3/10, השופטת מיכל אגמון-גונן)), מספק "מקרה מעבדה" המדגים את הזהירות שבה יש לנקוט כאשר בוחנים את ההגמשה הראויה של דין הסיכול.
בית המשפט אימץ את הרוויזיה העקרונית שהוצעה, כאמור, על-ידי השופט אנגלרד ועל-ידי הצעת הקודקס, וטוב שכך. אין מניעה לעשות כן באמצעות פסיקה, אף בטרם חקיקת הקודקס, ויש להניח כי בית המשפט העליון ינהג בדרך זו. אולם עם כל הכבוד, בית המשפט המחוזי לא איזן כהלכה בין השיקולים המעורבים בנדון.
במקרה שנדון בעניין מורן הוגשה כנגד רוכש מניות תביעה לקבלת דמי תיווך בגין שירותי התיווך שהתובע נתן לנתבע, לרכישת המניות. הרוכש ציפה לקבל מחברה שווייצרית מימון לרכישה, על-פי חוזה שנערך עמה טרם תחילת מלחמת לבנון השנייה. חוזה הרכישה עצמו נכרת 8 ימים לאחר תחילת המלחמה.
זמן מה לאחר מכן הודיעה החברה השווייצרית לרוכש כי היא לא תספק מימון, ועסקת הרכישה נכשלה. בית המשפט קבע כי צמחה טענת סיכול לטובת החברה השווייצרית כתוצאה מהמלחמה, כי בעקבות כך צמחה טענת סיכול לטובת רוכש המניות מול המוכר, וכי כפועל יוצא מכך, גם סוכל חוזה התיווך עצמו.
אני סבור כי גם אימוץ דין סיכול גמיש יותר מהדין הפסוק כיום אינו מצדיק את קבלת טענות הסיכול הנדונות בפסק הדין בעניין מורן. בכל הנוגע לחוזה המימון, אין זה ברור אם מלחמת לבנון השנייה אכן החמירה באופן מהותי את הסיכון שאליו נחשף המממן (החברה השווייצרית). השלכות מלחמה זו על הפעילות הכלכלית בישראל היו מוגבלות למדי. על מנת שהשינוי בסיכון יצדיק השתחררות מחוזה המימון בטענת סיכול, נדרש שינוי דרמטי יותר מכך. בית המשפט המחוזי אינו מנתח את החוזה האמור ואת הוראותיו.
מכל מקום, בכל הנוגע לחוזה הרכישה, נראה בבירור כי לא היה מקום לאמץ את טענת הסיכול. חוזה זה נכרת 8 ימים לאחר פרוץ המלחמה. הסיכון לכך שהמממן השוייצרי יחליט להימנע מהמימון מצוי באחריותו של רוכש המניות, ביחסיו מול המוכר. הסיכון כי חוזה שנערך "גב אל גב" לא יבוצע הוא שגור למדי, והוא מוטל על החייב. יצוין גם כי בעניין מורן כבר היה בעת הכריתה פיגור בהעברת המימון.
ההחלטה של בית המשפט המחוזי פותחת פתח רחב ביותר להסתלקות של צדדים מעסקאות, תוך פגיעה חריפה בוודאות החוזית. את מבחן הסיכון (או מבחן גמיש של צפיות, הנשען על גישה רעיונית דומה) יש ליישם תוך התחשבות במספר גורמים: מידת חריגותו וצפיותו של הסיכון הנדון, זמניות או נצחיות האירוע, חלוקת הסיכונים המסתברת בין הצדדים על-פי הוראות החוזה וטבעו, השפעת האירוע על כדאיות העסקה, שיקולי יעילות כלכלית, ועוד. יישום מבחנים אלה אינו מצדיק את מסקנת בית המשפט בעניין מורן.
לא פחות בעייתית מהקביעה בעניין מורן באשר לסיכול חוזה המכר, היא הקביעה כי גם חוזה התיווך סוכל (או כי עמידת המתווך על שכרו היא בגדר חוסר תום-לב). הפעולה שהולידה את הזכאות לדמי תיווך (כריתת חוזה הרכישה) נעשתה לאחר פרוץ המלחמה, כך שאין מדובר באירוע בלתי צפוי.
זאת ועוד: על-פי דיני התיווך "הפנימיים", משעה שנכרת חוזה מכר תקף ובלתי נפסד, המתווך זכאי לשכרו. הפרת חוזה המכר על-ידי צד אינה גורעת מהזכאות לדמי תיווך. סיכול חוזה, על-פי הדין הקיים, אינו שולל את עובדת ההפרה.
התפרצות הר הגעש כאירוע מסכל
אכן, ראוי לעבור, כמוצע בקודקס, ל"דין הסיכון" הגמיש יותר מהגישה הנוהגת על-פי הפסיקה המסורתית. אולם הגמשה בלתי מבוקרת דיה של דין הסיכול תוביל לעמעום חריף של האחריות החוזית, ולפגיעה בלתי מאוזנת בוודאות המשפטית.
את החלתה של טענת הסיכול יש לשמור למצבים החורגים באופן מובהק מהסיכונים המוטלים על כל צד. אני סבור כי פסק הדין בעניין מורן אינו עומד בדרישה זו. אין לעבור מעמדה קיצונית גרועה של אחריות חוזית כמעט מוחלטת, לעמדה קיצונית הפוכה וגרועה אף היא, המציבה בסיס אחריות הקרוב לאחריות באשמה בלבד.
פסק הדין בעניין מורן ממחיש את סכנת ה"מדרון החלקלק" הטמונה בסוגיה זו. הדרך להימנע מהחלקה במדרון זה היא באמצעות הפנמה כי גם לאחר ביצוע רפורמה בדיני הסיכול יש להחיל את טענת הסיכול במשורה בלבד. כך, "מלחמה" אינה "מילת קסם" המצדיקה השתחררות מחוזים באופן בלתי מבוקר.
לא מלחמת יום הכיפורים כמלחמת לבנון השנייה; לא חוזה הנכרת לאחר פרוץ המלחמה כחוזה שנכרת בטרם כך; ובעיקר יש לזכור כי תפקידו של חוזה הוא חלוקת סיכונים בין הצדדים. משהסיכונים חולקו באופן רצוני, חלוקה מחודשת שלהם באמצעות הדין מוצדקת רק במצבים מיוחדים, שבהם הצדק היחסי שבין הצדדים ישובש באופן בולט, בהיעדר הכרה בטענת סיכול.
אני סבור כי המקרה הנדיר של התפרצות הר הגעש האיסלנדי, והשלכותיו חסרות התקדים על התעופה העולמית, אכן חורגים מהסיכון המוטל על צדדים לחוזה, אם החוזה הנדון נערך טרם ההתפרצות. התוצאה המשפטית הנובעת מכך אינה כוללנית וסתמית, אלא היא תלויית הקשר, על-פי המבחנים שהוזכרו לעיל.
ככל שההשפעה של התפרצות הר הגעש היא מיידית ועוצמתית - הדבר יוביל להתבטלות החוזה, תוך השבה הדדית. כך הדבר, למשל, לעניין חוזי ההטסה. איש מהצדדים - חברת התעופה והנוסע - אינו נושא בסיכון להתפרצות הר הגעש, ואינו חייב לשלם פיצוי כלשהו כתוצאה מאי-קיום החוזה, אולם על חברות התעופה להשיב את דמי הנסיעה ששולמו.
בחוזים כאלה מועד הביצוע הוא קריטי, בטווח של שעות, ואין מקום לדחיית החיובים אלא לביטול ולהשבה. לגבי חוזים עם בתי-מלון, יש לגזור דין דומה בכל הנוגע ללילות שהוזמנו בתוך משרעת המועדים של קרקוע המטוסים ובסמוך למועדים אלה. כתנאי לכך, יש להטיל על הלקוח חובת הודעה מיידית ככל האפשר לבית-המלון בדבר תוכניותיו, כדי לאפשר למלון היערכות מתאימה. במקרים גבוליים ראוי לעשות שימוש ברעיון של חלוקת האחריות בין הצדדים, תוך הטלת חבות חלקית על הלקוח.
ככל שמתרחקים מתחום המלונאות והתעופה, אשר ספגו את ה"מהלומה הישירה" מהאירוע, יש לנקוט גישה ספקנית יותר כלפי טענות סיכול כתוצאה מהתפרצות הר הגעש ולדרוש הוכחה משכנעת בדבר היעדר חלופות הולמות.
גם כאשר טענת סיכול מתקבלת במקרים אלה, יש ברגיל להעדיף - כמוצע בהצעת הקודקס - פיתרון של דחיית הביצוע של החוזה על פני התבטלותו, אלא אם כן המועד המקורי לביצוע הוא קריטי להגשמת תכליותיו של החוזה הנדון.
הכותב הוא פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עהו"ד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדויין ושות'.