התחרות בין שתי עסקאות מקרקעין מהווה אתגר שפוטי לכל מתדיין ושופט. הסעיף המרכזי הקובע את מנגנון ההכרעה הינו סעיף 9 לחוק המקרקעין. בסעיף זה נקבע הכלל שלפיו הראשון במועד הוא הזוכה, אך אם השני עומד בתנאים מצטברים של תום לב, תמורה ורישום העיסקה על שמו, אזי גובר על הקונה הראשון.
בשנים האחרונות בתי המשפט החלו להחיל גם על הקונה הראשון חובת תום לב (פס"ד גנז), וזה במקרה שהקונה הראשון לא רושם כל הערת אזהרה ועל ידי זה מכשיל קונים פוטנציאליים - בית המשפט יכול להכריע לטובת הקונה השני שלא נדבק כל רבב בהתנהגותו.
אמנם בפסק דין גנז דובר על אי רשום הערת אזהרה ע"י הקונה הראשון במשך 17 שנים, אך לפני כשנתיים ניתן בבית המשפט העליון פסק דין אשר החשיב את אי רישום הערת אזהרה למשך שנתיים וחצי כזמן לא סביר (פס"ד סלח חמוד).
לאחרונה ביהמ"ש העליון דן בסוגיה דומה של תחרות בין שתי עסקאות שנעשו בהפרש של 18 שנים, כשהקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה. הקונה השני רכש את הקרקע כעבור זמן זה ונרשם כבעלים, אך עזבון הקונה הראשון דרש ביטול של העסקה השנייה. העניין היה בע.א 1117/06 אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי ואח', בפני הרכב השופטים גרוניס, נאור וחיות, אשר דחה את הערעור של בעל העיסקה השנייה, שהיא המערערת.
השופטת חיות קבעה כי אכן הקונה הראשון נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך זמן לא סביר, אך עניין זה רלוונטי רק אם לשני תום לב מוחלט. השופטת חיות הגיעה למסקנה כי לבעל העסקה השנייה (המערערת) או לבא כוחו היו סימנים ורמזים שלמשיבים יש זכויות כלשהן וכי יש להם נוכחות בשטח. כמו כן נקבע כי היה על המערערת ובא כוחה לעקוב ולחקור אודות זכויות אלו כדי לתהות על קנקנן.
כמו כן, מאחר ומדובר בקרקע לא מוסדרת, חיות קובעת כי אין להסתפק בעיון בנסח המקרקעין בלבד. "גם אלמלא לקתה המערערת בחוסר תום לב בהיבט הסובייקטיבי, לא יכולה הייתה היא לצאת ידי חובת תום הלב בהיבט האובייקטיבי על דרך של בדיקת הרישום בפנקסים, המהווה כאמור ראייה לכאורה בלבד לתוכן הרישום, והיה ועליה לבדוק גם את ההחזקה במקרקעין".
כלומר, השופטת חיות מוסיפה פן של ביקור בשטח, אשור יכול היה להביא בקלות לגלוי הזכויות של היורשים.
עם כל הכבוד ולעניות דעת הח"מ, ביקור בנכס הינו חלק מחובת "תום לב" לא רק במקרקעין לא מוסדרים כמו במקרה שבפנינו, אלא גם במקרקעין מוסדרים. (ראו גם מ. בניאן - עקרונות והלכות ודיני מקרקעין, עמ' 463).
הכותב הוא מחבר הספר "עקרונות והלכות ודיני מקרקעין".