זיכרונה של צעירה, שנזכרה בגיל 26 כי אביה נהג לאנוס אותה כשהיתה בת 4 עד 10, הוא זיכרון מודחק שעשוי להיות זיכרון מסולף או מושתל, ולכן הוא עשוי שלא להספיק להרשעת האב בעבירות - כך קובע היום (ד') בית המשפט העליון בפסק דין פלילי עקרוני, הדן במחלוקת הקיימת בעולם הפסיכיאטרי בנוגע למהימנותם של זיכרונות מודחקים והאפשרות לבסס על זיכרונות אלה הרשעות פליליות.
השופטים יצחק עמית, אליקים רובינשטיין ויורם דנציגר החליטו לקבל את ערעורו של נאשם, שהורשע בבית המשפט המחוזי ב-3 מעשי אונס, ולזכותו מחמת הספק.
החלטת השופטים התקבלה למרות החשדות הכבדים הקיימים עדיין כלפי האב. "לא אכחד כי כבדה עליי ההחלטה בערעור זה, במיוחד למקרא דברי המתלוננת", כתב נשופט עמית. "כל מי שבא עמה במגע ושמע את סיפורה התרשם מכנותה, מהשכנוע הפנימי העמוק בו נאמרו הדברים ומהסבל הממושך שחוותה".
השופט רובינשטיין הצטרף להחלטת הזיכוי "מחמת הספק בלבד - לא בלי היסוס, הנובע מכך שייתכן כי אנו מזכים חוטא".
מחלוקת משפטית
מדובר בפסק דין ראשון מסוגו של בית המשפט העליון הדן בסוגיות של זיכרון מודחק, זיכרון משוחזר, אל מול התזה המצדדת בטענה כי פעמים רבות מדובר בזיכרון כוזב, מסולף או מושתל.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שניתן בהרכב השופטים מרים סוקולוב, ברכה אופיר-תום וישעיהו שנלר, עורר סערה רבתי כשניתן ביוני 2009, בשל העובדה שהרשיע אב בביצוע עבירות מין בבתו שנים רבות קודם לכן, על בסיס זיכרונה שהתעורר.
השופט עמית קובע כי הוראות החוק בישראל מובילות למסקנה כי המחוקק אימץ את התזה של זיכרונות מודחקים עד כדי שיכחה, בעצם העובדה שהאריך את תקופת ההתיישנות על עבירות שנעשו בקטינים.
"עקרונית תיתכן תופעה של זיכרונות מודחקים אמיתיים הצפים בחלוף שנים רבות למודעות", כתב עמית. "ככל שהתרשמתי, הנחה זו היא הזרם המרכזי השולט כיום בשיח הטיפולי (לאו דווקא המדעי-מחקרי), בעוד שהדוקטרינה של זיכרונות מסולפים טרם זכתה להכרה. אלא שנקודת מוצא זו לא פוטרת אותנו מלבחון את המחלוקת הקיימת בנושא זה בין המומחים".
"התיאוריה של זיכרונות מושתלים נמצאת במחלוקת משפטית-פוליטית בארה"ב", תיאר עמית בפסק הדין, "ו'הכוהנת הגדולה' המובילה זרם זה היא פרופ' אליזבת לופטוס, שהיתה מעורבת במספר משפטים סנסציוניים שהסעירו את ארה"ב. לופטוס הראתה במחקריה כי כאשר מוצעות לאדם עובדות לא נכונות, באופן ישיר או במרומז, הוא מסוגל להיזכר בדבר טראומטי שלא קרה מעולם".
מציאות דימיונית
עמית קובע כי לאור החקיקה הקיימת, עדויות הנשענות על זיכרון מודחק קבילות כראיה, ואולם השאלה היא בדבר משקלה של עדות כזה. הוא מסמן פרמטרים אפשריים לקביעת משקל עדות מסוג זה: האם המתלונן החל בטיפול פסיכולוגי על מנת לשחזר זיכרון לגבי עבירה מסוימת, אז הוא עלול לחוש לחץ לזכור פרטים על מנת לסייע לחקירה פלילית, או שפנה לטיפול נפשי כדי לטפל בבעיות נפשיות; האם המתלונן היה נתון לסוגסטיה של המטפל או של אחרים, אז גורר החשש של "השלמת פרטים"; מידת התיעוד של ההליך הטיפולי; הכשרתו ומקצועיותו של המטפל; עדויות מומחים מטעם הצדדים ביחס לתהליך הטיפולי; וקיומן של ראיות תומכות, לרבות ראיות מזמן אמת.
רובינשטיין הוסיף כי "הראיה הישירה היחידה למעשים המיניים היא עדותה של המתלוננת, והראיה המחזקת החיצונית, הודעת האחות במשטרה, איננה נטולה בעייתיות רבה. הדימיון היותר, יכולתו של האדם להפעיל את דימיונו באופן אקטיבי ולייצר מציאות דימיונית שתהיה לה השפעה רבה על תודעתו ועל נפשו, איננו דבר בלתי שכיח. ייתכן מאוד כי המתלוננת לא דיברה מהרהורי לבה אלא מהאירועים שקרו, גם אם ייתכן אף שצנריו שונה. ואולם, יש להבחין בין האמונה הסובייקטיבית לבין המארג הראייתי האובייקטיבי הדרוש להרשעה". (ע"פ 5582/09).
פלדמן הגיש את הפסיקה לשופטי קצב
סנגורו של האב הנאשם בעבירות מין שביצע בבתו בהיותה ילדה, עו"ד אביגדור פלדמן, מיהר הבוקר (ד'), לאחר מתן פסק הדין המזכה בעליון, להגישו לשופטיו של הנשיא לשעבר משה קצב בבית המשפט המחוזי בתל-אביב.
פלדמן נמנה גם עם סנגוריו של קצב, ביחד עם עורכי הדין ציון אמיר ואברהם לביא. בימים אלה משלימים שופטיו של קצב את כתיבת הכרעת הדין בעניינו, ולדברי פלדמן, לפסק הדין העקרוני שניתן הבוקר יש חשיבות רבה גם בעניינו של קצב, שהתלונות נגדו הוגשו שנים רבות לאחר האירועים הנטענים.
"פסק הדין קובע כי כאשר התלונה מגיעה לאחר שנים רבות, לא ניתן להסתמך אך ורק על הזיכרון האנושי", אמר הבוקר פלדמן ל"גלובס", "ולכן אפילו אם בית המשפט השתכנע כי המתלוננת מאמינה בטענותיה, הוא צריך למצוא ראיות משמעותיות שיתמכו בגירסתה - דבר שאיננו מתקיים בתיק קצב. פסק הדין החדש מעמיד את בית המשפט בפרשת קצב באתגר חדש, בנוסף לאתגרים האחרים שבפניהם הוא עומד".
לדברי פלדמן, "פסק הדין הזה שופך אור חדש ומעודכן מבית המשפט העליון על סוגיות ליבה שהיו במחלוקת בפרשת קצב, על הקשר בין המציאות האמיתית לבין המציאות המופיעה אפילו זיכרון אמין מבחינה סובייקטיבית על-ידי הזוכר. בית המשפט מדגיש את מגרעותיו של הזיכרון האנושי, המושפע מחוויות שקרו לאחר התרחש האירוע המקורי ומשנות בדיעבד את הזיכרון".