ביהמ"ש קובע: הליך הסדר נושים אינו מתאים להשתלטות עוינת

"הואיל ואין בנמצא, ומכל מקום לא הובא לפניי, תקדים בפסיקת בתי המשפט בארץ כמו גם בפסיקה המשווה, מקרה שבו ננקט הליך של הצעת רכש עוינת באמצעות הסדר נושים, איפשרתי בידי הצדדים לשטוח בהרחבה את טענותיהם" - כך פתח שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, איתן אורנשטיין, את החלטתו שלשום (א'), בה היה עליו להכריע בסוגיה משפטית אשר דומה שטרם הוכרעה.

"האם לצורך הצעת רכש כופה של מניות ניתן לנקוט בהליך של הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות... שעניינו 'סמכות לפשרה או להסדר', ושלא בהתאם לקבוע בפרק השלישי, סימן א', סעיפים 336-340 לחוק החברות שעניינו 'מכירה כפויה של מניות'" - זו השאלה שעליה היה על אורנשטיין להשיב.

אספן גרופ בע"מ היא חברה ציבורית העוסקת בעיקר בתחום הנדל"ן. אספן מחזיקה בכשלושת רבעי האחוז ממניות חברה ציבורית אחרת, סלע קפיטל נדל"ן בע"מ, שהנה קרן להשקעות במקרקעין ("קרן ריט").

באמצעות עוה"ד עופר שפירא וארז רוזנבוך ביקשה אספן להורות על כינוס אסיפת בעלי מניות של סלע קפיטל לשם אישור הסדר נושים, שבמסגרתו תרכוש אספן מכל יתר בעלי המניות בסלע קפיטל את המניות שבבעלותם, וזאת תמורת 160 מיליון שקל (הגבוה משווי המניות בבורסה). מחצית הסכום תשולם על-פי ההצעה במזומן, ומחציתו הנותרת באמצעות אגרות חוב של אספן שיונפקו לשם כך. על-פי אותה הצעת "הסדר נושים", לאחר רכישת המניות יימחקו אלה מן המסחר בבורסה, וסלע קפיטל לא תהיה עוד חברה ציבורית.

שורה של הגנות לבעלי מניות המיעוט

סלע קפיטל (באמצעות עו"ד מיה ליקוורניק) התנגדה לבקשה. היא טענה כי אין מקום לאפשר למי שמחזיק בשבריר ממניותיה להשתלט עליה ב"השתלטות עוינת", באופן שאינו מתיישב עם הוראות הדין.

לטענתה, מאחר שסלע קפיטל היא חברה סולבנטית (היינו, יש בידה לשלם את חובותיה ולעמוד בהתחייבויותיה), אין מקום לדון בהצעת הרכש הכופה במסגרת בקשה לאישור הסדר נושים, אלא במסגרת הספציפית הקבועה לכך בחוק.

השופט איתן אורנשטיין ראה את הדברים עין בעין עם סלע קפיטל. "המחוקק מצא לנכון במסגרת חוק החברות, שהינו חוק מתקדם ומודרני מהעת האחרונה, לקבוע מנגנון מפורש של הצעת רכש כפוי של מניות", הזכיר. "לטעמי, ככלל לא ניתן לבצע הליך של רכישה עוינת של מניות, אלא באמצעות ההוראה האמורה", לא הותיר מקום לספק כבר בפתיחה.

"מסקנתי נשענת בין היתר על לשון הוראות החוק, על קיומו של מנגנון סדור ומובנה בנוגע להצעת רכש כופה, הכולל את האיזונים הדרושים ובכללם הגנה על פגיעה בלתי מידתית בבעלי המניות. עוד מושתתת מסקנתי על שיקולי מדיניות משפטית ראויה", הוסיף.

על-פי אורנשטיין, לשון ההוראות שבחוק, המסדירות את סוגיית הצעת הרכש הכופה, ברורה ומפורשת ואינה טעונה פרשנות. "זו הוראה קוגנטית שכן מורה באופן פוזיטיבי כי רכישת המניות העוינת תיעשה לפי המסלול הנקוב בה".

זאת ועוד, אורנשטיין הסב את תשומת-הלב לכך שהוראה אחרת באותו החוק קובעת סנקציה, שלפיה במקרה שהמניות נרכשו שלא בדרך הקבועה בחוק כאמור - יהפכו אלה ל"מניות רדומות".

אורנשטיין קבע כי לא בהיסח-הדעת הגביל המחוקק את הליך המכר הכפוי. כך, מאחר שבמסגרת ההסדר הספציפי שנקבע בחוק נקבעה שורה של הגנות לבעלי מניות המיעוט, שאותן יש ליישם בכל מקרה של רכש כפוי.

הוא דחה את טענתה של אספן, שלפיה ההסדר הספציפי חל רק כאשר בעל מניות שליטה מבקש להגדיל את אחזקותיו בחברה, באופן שיש בו כדי לפגוע בערך מניות בעלי מניות המיעוט.

גם טענתה של אספן - שלפיה ההסדר הספציפי אינו רלוונטי במקרה הנדון, מאחר שכ-60% ממניות סלע קפיטל מוחזקות בידי משקיעים מוסדיים, אשר יביעו את עמדתם בנוגע להצעת הרכש, ולכן יש להניח שלא יתקיים כאן מצב של "אדישות רציונלית", עליה נועד ההסדר הספציפי להגן - נדחתה.

"יש להגן גם על אותם 40% בעלי המניות של החברה שאינם בעלי מניות מוסדיים, שלא ניתן לשלול כי קיימת להם אותה 'אדישות רציונלית' ביחס להשפעה על הצעת הרכש", קבע אורנשטיין.

לעשות את דבר המחוקק פלסתר

אורנשטיין ראה להתייחס אף לקיומו של תזכיר הצעת חוק לתיקון מספר 12 לחוק החברות. זה משנה את המנגנון הקיים של רכש כפוי ומקל במידת-מה על השתלטות עוינת על חברה.

"עצם קיומו של תזכיר החוק דווקא מחזק את דעתי כי אין מנוס אלא לפעול לפי המתווה של סעיף 336 דהיום", קבע אורנשטיין. "אין מדובר בהסדר שהמחוקק אינו מודע למגבלותיו, אלא מודע לקשיים הטמונים בו וטורח על שינויו. מכאן שההסדר החקיקתי הקיים, כל עוד לא שונה, עומד בתוקפו, ואל לו לבית המשפט, בדרך של חקיקה שיפוטית, לעקוף הוראת חוק קיימת ולעשות את דבר המחוקק פלסתר, כל עוד החוק לא תוקן", הטעים.

בקשר לכך, ראה אורנשטיין להוסיף ולהצביע על כך שאף שהתזכיר מונח כבר מספר שנים על שולחנו של המחוקק, הוא עדיין לא התקבל. "הדעת נותנת שהמחוקק סבור כי אין מקום, למצער בשלב זה, כדי לשנות את ההסדר שקבוע בחוק, שכן אחרת יש להניח היה מקדם את החקיקה בעניין".

בקשר לכך הוא דחה אף את עמדת רשות ניירות ערך, שלפיה כל עוד תזכיר הצעת החוק לא התקבל, הרי לשם יצירת "שוק שליטה יעיל" יש לפעול לפי המנגנון של הסדר נושים.

"בכל הכבוד הראוי לעמדת הרשות, קבלת גישתה משמעה שבית המשפט יתעלם מהוראת דין חרות, יתבסס על מסמך תזכיר חוק שמעוכב שנים רבות ויעקוף את המתווה הסטטוטורי על-ידי החלת הוראות בחוק החברות שלא נועדו לשם כך. לא זה תפקידו של בית המשפט", פסק אורנשטיין נחרצות.

אורנשטיין ראה להסב את תשומת-הלב לסכנות הטמונות בקבלת עמדתה של אספן ולהשלכות הרוחב החמורות שעלולות להיגרם כתוצאה מקבלת גישתה. משמעות הדבר שניתן יהיה להשתלט על תאגידים בקלות יחסית, וזאת בניגוד לרצונם של בעלי השליטה, תוך הפקעת קניינם. ככל שניתן יהיה לנקוט השתלטות עוינת באמצעות מנגנון של הסדר נושים, לא יהיה צורך ברוב שנדרש על-פי ההסדר הספציפי לכך, המציע לא יצטרך להמציא ערבויות ראויות, לא יינקט סעד ההערכה החשוב כל-כך, בעיקר לשם הגנה על זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט וכו'.

"ככל שייפסק אחרת, לא תהיה כל מניעה להגיש חדשות לבקרים בקשות להסדר נושים, מהסוג שלפניי, על-ידי מאן דהוא המחזיק אחוז זניח של מניות החברה עליה הוא מבקש להשתלט, מבלי שנדרש לרוב הניכר לפי סעיף 336 לחוק החברות, וכך באמצעות רוב שאינו גדול ישתלט על חברה. יש להניח כי המחוקק ער לסיכונים הטמונים בשינוי המוצע של תזכיר החוק, ולא בכדי אין הוא מחיש את קבלת החקיקה", לא הסתיר אורנשטיין את דעתו על הצעת החוק.

להקפיד כחוט השערה על קיום מנגנון הצעת הרכש

אורנשטיין לא התעלם אף מכך שבהשתלטות עוינת יש משום פגיעה בזכות קניין של בעלי המניות, זכות שיסודה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. "שעה שקיים מנגנון של הצעת רכש סדור בחוק החרות, המאפשר השתלטות עוינת על רכושו של פלוני - אזי יש להקפיד כחוט השערה על קיום המנגנון האמור, ובאופן שלא ייפגע הקניין מעבר לנדרש", קבע והוסיף: "מתן גושפנקא לאחר להשתלט על הקניין האמור, שלא באמצעות המנגנון הקבוע בדין, תהווה פגיעה בלתי מידתית בקניין של בעל המניות, בניגוד לחוק היסוד - שאין להתירה.

"מהאמור עד כה מתבקשת המסקנה לפיה הצעת רכש עוינת מחייבת נקיטה בפרוצדורה הייעודית הקבועה לכך", סיכם אורנשטיין בסוגיה זו, בהפנותו אל ההסדר החוקי הספציפי להגשת הצעת רכש כופה.

אף כי נראה שבקביעתו זו ייתר אורנשטיין את הדיון ביתר הסוגיות שעלו במסגרת ההליך שבא בפניו, הוא ראה שלא לעצור כאן. "האם חרף המסקנה אליה הגעתי, ניתן להכשיר את הצעת רכש המניות על-פי המנגנון שבסעיף 350 לחוק החברות?" (היינו, הליך אישור הסדר נושים), המשיך ושאל.

לדידו, מדובר בהליך המשמש מגוון רחב של הסדרים, עד כי לא ניתן לשלול שבמקרה המתאים הוא יהווה מסגרת משפטית אפשרית גם לרכישת מניות.

לאחר שסקר אסמכתאות משפטיות כאלה ואחרות, בא אורנשטיין אל המסקנה שלפיה במנגנון של הסדר נושים נעשה שימוש גם במקרים, שאינם בגדר הסדר נושים מובהק. מסקנה זו חיזקה את רצונו לבחון אם ניתן להכשיר את הצעת הרכש הכופה במסגרת הסדר נושים.

על-פי אורנשטיין, לא ניתן לשלול אפשרות שכזו, אך זאת בהתקיים שני תנאים מצטברים: הראשון - במקרה בו מעצם טיבה וטבעה הצעת רכש המניות כלל אינה יכולה לבוא בגדר המנגנון הספציפי הקבוע בחוק למכירה כפויה של מניות. השני - כאשר מדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא כופה. היינו, כאשר ההצעה היא על דעת החברה, ומכל מקום שלא בניגוד לעמדתה.

אורנשטיין הסביר כי הוראת החוק המסדירה את הליך הסדר הנושים נוקטת בלשון "הסדר" ביו החברה לבין נושיה, או בינה לבין בעלי מניותיה, או לבין סוג מבעלי המניות. "קרי, החברה חייבת להיות צד להסדר - וממילא אינה ישימה למקרה בו החברה מתנגדת להסדר".

משהצעת רכש כופה הנה הסכם שבין בעלי מניותיה של החברה לבין עצמם, והחברה אינה צד להסכם זה - אין הסדר זה יכול לבוא במסגרת הליך של הסדר נושים, כך אורנשטיין.

הוא ראה לשוב ולהזכיר את המנגנונים המאזנים בין האינטרסים השונים, המצויים רק בהסדר הספציפי להצעת רכש כופה שבחוק, והאמורים להבטיח גם את בעלי המניות. אלה נעדרים מן ההוראה החוקית המסדירה את הליך הסדר הנושים.

אורנשטיין הוסיף וקבע כי לאחר שדירקטוריון סלע קפיטל בדק את הצעת הרכש והגיע למסקנה כי זו אינה משרתת את מטרות בעלי המניות, אין בית המשפט אמור להחליף את שיקול-דעתו העסקי.

"חזקה על האחרון כי שקל את השיקולים הדרושים לעניין והגיע למסקנה הראויה", קבע אורנשטיין, והפנה את הסבור כי שיקולים זרים הניעו את החלטת הדירקטוריון להליכים הקבועים בדין בקשר לכך.

"קבלת עמדת אספן, משמעה אחד - הבאת מנגנון רכש כפוי לפי סעיף 336 לחוק החברות ל'אות מתה' בספר החוקים", שב אורנשטיין והדגיש, בטרם הכריע סופית כי לא ניתן להכשיר רכישה עוינת של מניות בדרך של הסדר נושים.

בשולי החלטתו קבע אורנשטיין כי גם לו היה פוסק אחרת, הרי הצעת הרכש שהגישה אספן לקתה בפגמים מהותיים שלא היו מאפשרים את קבלתה: לא היתה ודאות בנוגע לשווי התמורה המוצעת (מאחר שמחציתה הוצעה באגרות חוב שטרם הונפקו; אספן דרשה, שלא כדין, כי חלק מבעלי המניות לא יהיו רשאים להשתתף באסיפת בעלי המניות, מפאת חשש לניגוד עניינים, וכי תקנון סלע קפיטל ישונה שלא בדרך הקבועה בו; נכללה בו תניית פטור גורפת מתביעות כנגד החברה או מי מטעמה וכו').

לצד דחיית בקשתה של אספן, חייב אותה אורנשטיין לשלם לסלע קפיטל 100 אלף שקל בגין הוצאות הבקשה. (פר"ק 35560-08-10).

הקביעות העקרוניות

* בהצעת רכש כפויה, על המבקש לנקוט במנגנון הייעודי לכך הקבוע בחוק החברות.

* אין לשלול מצבים בהם יהיה ניתן לעשות שימוש במנגנון של הסדר נושים לצורך הצעת רכש מניות, אך זאת רק בהתקיים 2 תנאים מצטברים:

1. המבקש אינו בא בגדר הוראות החוק המסדירות את המנגנון הייעודי (אך לא במקרה שבו אינו מצליח לעמוד בדרישותיהן).

2. מדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא בהשתלטות עוינת.

* גם לו אספן היתה עונה על התנאים המאפשרים הצעת רכש בדרך של הסדר נושים, לא היה הדבר מועיל לה, מאחר שההסדר שהוצע על-ידה פגום, מצוי בחסר ובמידה שאין מקום להביאו לדיון באסיפת בעלי המניות.

הצעת רכש כופה: חזות מטעה

הנה מספר הבהרות שיקלו על הקורא את הבנתם של הדברים הסבוכים: המונח "הצעת רכש כופה" ידוע יותר כ"ניסיון להשתלטות עוינת". גורם המעוניין לרכוש שליטה בחברה, מבקש לכפות על בעלי מניותיה למכור לו את המניות. בחוק נקבע הסדר מפורט לכך. רק בהתקיים התנאים המפליגים הקבועים בחוק תאושר השתלטות עוינת שכזו.

הוראת החוק המסדירה את מה שנהוג לכנות "הסדר נושים" עוסקת למעשה באופן אישורם של פשרה או של הסדר, שנכרתו בין החברה לבין נושיה, או בינה לבין בעלי מניותיה (או סוג מסוים מהם). במילים אחרות: חרף כינויו הנפוץ, אין הכרח שיהיה מדובר בהסדר עם נושים, וגם הסדר שבין החברה לבין בעלי מניותיה נכנס בגדר ההוראה האמורה.

גם לאישורו של "הסדר נושים" שכזה (גם אם מדובר בהסדר בין החברה לבין בעלי מניותיה) נקבעו בחוק תנאים מוגדרים. מטבע העניין, אלה מכבידים פחות על המבקש. כך, ככל שהיה נקבע כי לצורך הצעת רכש כופה ניתן לנקוט בהליך של בקשה לאישור הסדר נושים - היה בכך כדי להקל על המבקש להשתלט על חברה, על אפם ועל חמתם של בעלי המניות בה. במילים אחרות: חרף חזותה המטעה, לא בסוגיה של פרוצדורה גרידא עסקינן.