התיקון לחוק החברות אינו מספיק

בשעה טובה ומוצלחת אושר תיקון מספר 16 לחוק החברות. מעלות רבות יש לחוק החדש, אבל בעיניי חשובים במיוחד הסעיפים שמחזקים את עצמאות ועדת הביקורת, ומחמירים את התנאים לאישור עסקות עם בעלי שליטה.

תיקון מספר 16 קובע כי דירקטורים-חיצוניים (דח"צים) יתמנו רק אם זכו לתמיכת רוב בעלי מניות המיעוט, שתמיכה זו תספיק להארכת כהונת דח"צים גם בניגוד לרצון בעל השליטה, שבוועדת הביקורת יהיה רוב לדירקטורים בלתי תלויים, ושיושב-ראש ועדת הביקורת יהיה דח"צ. בנוסף, החוק מעלה את רף תמיכת בעלי מניות המיעוט הנדרש לאישור עסקות עם בעלי שליטה משליש לחצי.

את דעתי על תיקונים אלה, שאני מאמין בהם, כבר הבעתי, גם ב"גלובס" וגם בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט, שדנה בהצעת החוק. יש בהם כדי לשפר את ההגנה שניתנת לבעלי מניות. ושוק שבו בעלי מניות זוכים להגנה טובה יותר הוא שוק שבו קל יותר לחברות לגייס הון.

בעלי המניות בישראל לא זכו באור הזה מן ההפקר. בדיוני ועדת החוקה לא חסרו דוברים שהזהירו כי תיקון החוק יבריח משקיעים מן הארץ. מולם טענו תומכי התיקון (ואני בתוכם), שתיקון החוק ימשוך משקיעים אלינו. ועדת החוקה הקשיבה לכולם, ולבסוף הכריעה: כל התיקונים לחוק שהציעה הממשלה אושרו, והחוק התקבל בקריאה שנייה ושלישית בכנסת.

עם זאת, טרם הגיעה השעה להודיע לעולם כי דיני החברות שלנו סוף-סוף מושלמים, כי יש עוד מה לשפר.

שיפור חשוב אחד שדרוש בישראל הוא הבניית מעורבותה של ועדת הביקורת במשא-ומתן על עסקות בניגוד עניינים. חוק החברות דורש שעסקות בניגוד עניינים יקבלו את אישור ועדת הביקורת. תיקון מספר 16 מחזק את עצמאות הוועדה. אולם, החוק אינו אומר אילו צעדים נדרשים מוועדת הביקורת בדרך לאישור. כל שהחוק קובע הוא שגם עסקה שקיבלה את אישור הוועדה חייבת להיות לטובת החברה.

בתי המשפט הישראליים טרם דנו בצעדים שעל ועדת הביקורת לנקוט כדי להבטיח כי העסקה היא לטובת החברה. בהיעדר פסיקה בעניין, עסקות בניגוד עניינים בישראל מובאות לרוב לאישור ועדת הביקורת רק לאחר שגובשו. ועדת הביקורת אינה מעורבת במשא-ומתן על העסקה, ולכן השפעתה על תנאי העסקה מוגבלת.

בארצות-הברית, לעומת זאת, יש פסיקה עניפה שמדגישה כי אישור של ועדת דירקטורים בלתי תלויים ונעדרי עניין אישי יכול להגן על עסקה בניגוד עניינים מביקורת שיפוטית רק אם קדם לו משא-ומתן אמיתי על תנאי העסקה בין הוועדה לבין בעל העניין. משא-ומתן אמיתי פירושו משא-ומתן נטול לחצים, שבו התאפשר לוועדה לשכור מומחים מטעמה ולייצג את בעלי המניות נאמנה.

לרוב מסתכלים בתי המשפט גם על ההישגים שנחלה הוועדה במשא-ומתן בטרם ישתכנעו כי הוא התנהל כראוי. יש טעם רב באימוץ פסיקה זו גם בישראל. ועדת הביקורת יכולה להגן על בעלי המניות טוב יותר כשהיא שותפה לעיצוב תנאי העסקה, ולא רק לאישור התנאים שבעל העניין בחר.

שיפור חשוב אחר, שיחרוג מתחום דיני החברות, אבל ישפיע עליהם השפעה רבה, יהיה הקטנת הריכוזיות במשק - נושא רחב וטעון שנמצא כעת בדיון ציבורי, שעוד ידובר בו רבות. ממון רב ועוצמה כרוכים בו. אבל אחת המשמעויות של הריכוזיות במשק, שאינה זוכה לתשומת-לב מספקת, היא ההשפעה המצננת של הריכוזיות על תפקודם של הדח"צים.

גם דח"צ שעומד במבחני אי-התלות מבעל השליטה של חוק החברות עשוי להירתע מלהקשות על בעלי השליטה במשק שבו, כמו בטלנובלה, כולם בסוף פוגשים וצריכים את כולם - אם לא בפרק הזה, אז בפרק הבא.

הכותב הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת דרום קליפורניה ובאוניברסיטת תל-אביב ומנהל משותף של מרכז פישר לממשל תאגידי ולרגולציה של שוק ההון באוניברסיטת תל-אביב.