התיקון לא תיקן

מאז התקבל תיקון 16 לחוק החברות, נכתב רבות על הטיפול המקיף שבו, בסוגיות ליבה בדיני החברות. ואכן, עולים מהתיקון מנגנונים רבים להרחבת עצמאותם של הדירקטוריון ושל ועדת הביקורת, וכן להגברת כוחו של הציבור, תוך ריסון כוחם של בעלי השליטה בחברות ציבוריות, ובכלל לייעול ולשיפור הממשל התאגידי בחברות ציבוריות.

יחד עם זאת, המחוקק לא השכיל, במסגרת התיקון, לטפל באחת הרעות החולות המרכזיות בחוק החברות - האפשרות של מנכ"ל בחברה ציבורית לכהן במקביל כיו"ר הדירקטוריון שלה.

מנכ"ל החברה, בהיותו ראש הדרג הביצועי של החברה, הוא המוציא והמביא של החברה במהלך העסקים הרגיל. הדירקטוריון הוא גוף שתכליתו לפקח על פעילויות אלה. במסגרת סמכותו זו, הוא רשאי לשלול סמכויות ביצועיות מן המנכ"ל ולבצען בעצמו, למנות מנכ"ל ואף לפטר אותו.

בהיות חברי הדירקטוריון בעלי חובת נאמנות לחברה וחובת זהירות כלפיה, הם משרתים, באמצעות הפיקוח כאמור, את האינטרס של החברה להשיא את רווחיה. בכך הם משרתים בעקיפין את האינטרס של בעלי המניות, לרבות בעלי המניות מן הציבור.

לאור זאת, ברורה חשיבותה של הפרדה בין תפקיד יו"ר הדירקטוריון, ראש הגוף המפקח, לזה של המנכ"ל, המפוקח, לפעילותה התקינה של החברה. הפרדה זו יוצרת מערכת של איזונים ובלמים בן שני הגופים. היעדר הפרדה יוצר מצב שבו המפוקח הוא גם המפקח הראשי.

אמנם חוק החברות אוסר בסעיף 95 על כך שהמנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון יהיו אותו אדם, או שסמכויות המנכ"ל יוקנו ליו"ר, אולם בסעיף 121(ג) לחוק בנוסחו המקורי נקבע, כי באישור האסיפה הכללית ברוב של שני שלישים מאלה שאינם בעלי השליטה בחברה, ניתן לאשר כהונה של אדם כיו"ר דירקטוריון וכמנכ"ל לתקופה שלא תעלה על 3 שנים.

בתיקון מספר 3 לחוק החברות משנת 2005 תוקן הסעיף זה, וכיום ניתן לאשר כהונת אדם כיו"ר דירקטוריון וכמנכ"ל לתקופות שכל אחת מהן לא תעלה על 3 שנים.

כך למעשה אין מניעה כי תקופת 3 השנים תוארך שוב ושוב, ללא מגבלה. אמנם, בתיקון מספר 16 לחוק החברות הרחיב המחוקק את האיסור, באופן שהמנכ"ל ויו"ר הדירקטוריון לא יכולים להיות מי שהם קרובים זה לזה, וכן שיו"ר הדירקטוריון לא יכול להיות מי שהוא כפוף למנכ"ל במישרין או בעקיפין.

אולם, עדיין ניתן ברוב בעלי מניות הכולל שני שלישים מאלה שאינם בעלי השליטה, או מי שאין להם עניין אישי בהחלטה, למנות יו"ר דירקטוריון ומנכ"ל שהם אותו אדם, או שהם קרובים, או יו"ר שהוא כפוף למנכ"ל, וזאת לתקופות של 3 שנים כל פעם.

נדגיש כי אין מדובר במקרה חריג. נכון לכתיבת שורות אלה, בקרוב ל-100 חברות בורסאיות (!) מכהן יו"ר הדירקטוריון כמנכ"ל.

איזונים ובלמים

סעיף 121(ג) לחוק חוקק בניגוד להמלצת ועדת ברק שקדמה לחוק החברות, אשר תמכה בהפרדה מלאה. גם לרשות ניירות ערך עמדה ברורה בעניין, שהיא נאמנה להיגיון שהוצג בראש הדברים.

כך הרשות דורשת מחברה שבה מכהן המנכ"ל בתפקיד של יו"ר, לציין עובדה זו בהבלטה על עטיפת התשקיף של החברה. גם ועדת גושן המליצה במפורש לאסור על האפשרות שמנכ"ל יכהן בתפקיד של יו"ר הדירקטוריון או שהם יהיו קרובים.

בתיקון מספר 16 לחוק החברות, שמטרתו שיפור וייעול הממשל התאגידי, ואשר במרכזו עמדו איזונים ובלמים בין אורגנים בחברה, היה על המחוקק לבטל את האפשרות של חברות למנות אדם לכהונות של מנכ"ל ויו"ר דירקטוריון.

יצוין כי המחוקק לא מצא לנכון גם לכלול ב"הוראות ממשל תאגידי מומלצות" - שהוספו כתוספת לחוק החברות, אשר חברות ציבוריות יוכלו לאמץ, או לגלות שאינן מאמצות אותן - הוראות מעין אלה.

מאחר ששינויה של התוספת יכול להתבצע על-ידי שר המשפטים, באישור חוקה חוק ומשפט, בהתייעצות עם יו"ר רשות ניירות ערך - מומלץ שהשר יפעל כדי להוסיף הוראות כאמור לתוספת בדבר "הוראות ממשל תאגידי מומלצות".

הכותבים, ממשרד שדות, עוסקים במשפט מסחרי ושוק ההון.