בשנת 1954 החליט בית המשפט העליון האמריקני בפסק הדין הידוע "Brown v. Board of Education" כי נפרד לא יכול להיות שווה. פסק דין זה, אשר נגע להפרדה גזעית בבתי-ספר, הביא לתחילתו של תהליך הדרגתי אשר הפסיק את מדיניות ההפרדה הגזעית בין שחורים ללבנים בארה"ב. מדיניות זו הוצדקה בדוקטרינה "נפרד אבל שווה" - הקצאת משאבים זהים לאוכלוסיות שונות, תוך הפרדה ביניהן - שנחשבה עד אז לחוקתית.
הנימוק העיקרי של בית המשפט היה שהפרדה מפלה מעצם טיבה. הפגיעה בתלמיד מקבוצת המיעוט שאינו מתקבל למוסד חינוכי ציבורי משום צבעו משפילה, משדרת עלבון כלפיו, כלפי הקבוצה כולה ומחדדת את השוני בינה ובין האחרים.
העובדה שלרשות קבוצת המיעוט עומד מוסד חינוכי עבורה אינה גורעת מן הפגיעה. כך גם נקבע בפסק דין קעדאן מפי השופט אהרן ברק: "מדיניות של 'נפרד אבל שווה' ("separate but equal() היא מעצם טבעה בלתי שווה (inherently unequal)".
הלכה זו צוטטה וגם יושמה בבג"ץ בעניין ההפרדה העדתית בעמנואל. שם דחה בית המשפט את הטענה כי הקצאת משאבים שווה סותרת את הפגיעה האינהרנטית בשוויון, הכרוכה בעצם ההפרדה העדתית בין תלמידות אשכנזיות לספרדיות.
יש נימוק נוסף נגד דוקטרינה זו, שלרוב קשה להוכיחו. הנימוק הוא שבמקרים רבים הדוקטרינה משמשת בפועל ככסות לאפליה אמיתית. בניגוד לכך, הגישה ההפוכה של שילוב האוכלוסיות מקשה מאוד על הרשויות להפלות ביניהן.
יתר על כן, רק בגישת השילוב ניתן להביא להיכרות הדדית בין הקבוצות השונות. ללא היכרות כזו, מתבסס היחס הבין-קבוצתי על סטריאוטיפים ועל דעות קדומות, שמניבים בוז ואיבה. והיכן היא מחויבותנו לסובלנות לשונה אם איננו מסוגלים לקיים ולטפח את תרבותנו - תרבות הרוב - רק משום שמצויים במחיצתנו בני המיעוט?
הדוקטרינה האמורה זכתה, לכאורה, להישג במושב הכנסת האחרון בישראל. חוק ועדות הקבלה שנחקק בסיום המושב, מאשרר הלכה למעשה את הדרתם של ערבים ואוכלוסיות חלשות אחרות מיישובים קטנים בנגב ובגליל. תומכי החוק הסתמכו על הדוקטרינה של "נפרד אבל שווה".
לטעמנו, חוק ועדות הקבלה הוא דוגמה מובהקת לניצול ציני של הדוקטרינה של "נפרד אבל שווה". בעוד שמאז הקמת המדינה הוקמו מאות יישובים קטנים המיועדים ליהודים, לא הוקמו כאלה לערבים. גם בכל הקשור להקצאת קרקעות עירוניים - התקיימה אפליה שיטתית ונמשכת של המדינה כלפי אזרחיה הערבים (כך קבעה ועדת אור).
כיצד ניתן לטעון במצב זה כי הדרת ערבים מיישובים קטנים היא מדיניות של "נפרד אבל שווה"? זו מדיניות של נפרד וגם מפלה.
חוק ועדות הקבלה מדגים את "הצד האפל" של הדוקטרינה - שימוש בה, כמסווה לאפליה אמיתית. לכן, התומכים, בתום לב, בדוקטרינה היו צריכים להתנגד לחוק, כל עוד מצב האפליה בהקצאת הקרקעות ובהקמת היישובים נמשך.
"נפרד אבל שווה" אתם מבקשים? ובכן, ראשית הקימו יישובים קהילתיים לערבים. לאחר מכן תוכלו לטעון לדוקטרינה ברצינות וביושר. רק אז יוכל להתחיל הוויכוח העקרוני על הפרדה או שילוב.
פרופ' מרדכי קרמניצר, סגן נשיא המכון הישראלי לדמוקרטיה, ישתתף במושב בנושא בכנס השנתי ה-11 של לשכת עורכי הדין. עו"ד עמיר פוקס הוא חוקר במכון הישראלי לדמוקרטיה.