הההצעה של שר המשפטים להעביר לבוררות חובה תיקים שונים המוגשים לבית משפט השלום, כהוראת שעה, היא ראויה ומוצדקת. מצבי חירום מצדיקים אמצעי חירום, המספקים פתרונות מעשיים ויעילים.
צרכי המעשה מכתיבים לעתים פגיעה מוגבלת ביישום אידיאלי של עקרונות משפטיים. זכות הגישה לערכאות נועדה להגן על עשיית הצדק, כך שלכל אדם יהיה את יומו בבירור עניינו באופן מעמיק על-ידי מערכת שלטונית אובייקטיבית והוגנת.
אולם צדק דיוני איננו כולל רק את המרכיב בדבר מיהות השומע את הסכסוך (דהיינו, גורם מדינתי), אלא גם בדבר יעילות ומהירות השמיעה. צדק אשר מבקשים לעשותו רק לאחר שנים ארוכות אינו מגשים כראוי את זכות היסוד בדבר גישה לערכאות.
יודגש כי אין מדובר רק בבעיית השיהוי בהגשמת הזכויות, אלא גם באיכות הבירור של התיק. חלוף הזמן מקשה על בירור האמת, לאור קשיי זיכרון, ההכבדה על גיוס עדים ומסמכים, וכיו"ב. אין מדובר אם כן בענייננו רק באיזון בין צדק לבין יעילות אלא גם בצורך לבצע איזונים פנימיים בתוך מרכיבי המושג המופשט "צדק".
הסדרים מידתיים
זאת ועוד: ידיעתו של הנתבע הפוטנציאלי על כך שהליך שיפוטי נגדו ייארך זמן רב תורמת כשלעצמה לריבוי התיקים, שכן מצב זה מתמרץ נתבעים להימנע מפשרה מחוץ להליך השיפוטי. ההצעה המועלית עתה תתרום למהירות ההליכים, מבלי להטיל על הצדדים נטל תקציבי נוסף, שכן שכר הבורר ימומן מתוך אגרות המשפט, ויושלם לפי הצורך מתוך קופת המדינה.
במונחים חוקתיים, מדובר בפגיעה בזכות הגישה לערכאות לצורך תכלית ראויה, באמצעות הסדרים מידתיים אשר מספקים איזונים סבירים לפגיעה הנדונה ומקטינים ככל הניתן את נפקויותיה. היתרון שיושג, במונחי יעילות, עולה על החיסרון שבפגיעה בזכות הגישה לערכאות.
אינני שותף למרבית הנימוקים שהועלו לאחרונה בשיח הציבורי כנגד המהלך המוצע. החשש מפני קיום מערכת צדק פרטית לעשירים (בבתי המשפט) מול מערכת לעניים (בבוררות הכפויה) הוא נטול יסוד. דווקא סכסוכים עסקיים סבוכים נדונים בדרך כלל בבוררות, באופן רצוני. ה"עשירים" מעדיפים בדרך-כלל בוררות.
החשש מפני מצבים של ניגוד עניינים של הבורר הוא אכן חשש רציני, אך הוא מטופל בהצעת החוק באופן הולם. הימצאות תדירה בניגוד עניינים תמנע שיבוץ ברשימת הבוררים, כעניין כללי. הימצאות בניגוד עניינים בהליך קונקרטי תמנע ניהולו של אותו הליך על-ידי הבורר.
כמובן, בבחירת הבוררים שייכללו ברשימה יש לדאוג לכך שייכללו רק בוררים בעלי יושרה ואמינות מוכחים. יש גם לזכור כי אחת החלופות המועלות בהצעה הנדונה היא כי הבוררים יהיו כבולים לדרישה לייחוד העיסוק בבוררות.
משפטנים חדורי שליחות
חשש אחר שהועלה הוא כי בהינתן העובדה שהאגרה תשמש כמקור הראשי למימון שכר הבורר, שכר-הטרחה הנמוך של הבורר יניב שירות גרוע. טיעון זה נכרך גם בטיעון שלפיו שיפוט הוא מקצוע ולא עיסוק אגבי.
אכן, השאלה אם רמת הבוררים תהיה הולמת היא היבט מרכזי בהצלחת היוזמה. יהיה צורך להקפיד על כך היטב בתהליך ההרכבה של רשימת הבוררים. אולם יש לזכור כי הליכי בוררות מתנהלים גם כיום, באופן מוסכם, כאשר הבורר אינו בהכרח בעל ניסיון שיפוטי.
בנוסף, עסקינן עתה בתביעות בבית משפט השלום, מסוגים שייקבעו על-ידי נשיאי בתי המשפט. יש להניח, וראוי כי כך יהיה, כי החובה תחול ביחס לתובענות בסכומים שאינם גבוהים במיוחד.
היכולת של בית המשפט להעניק זמן שיפוטי ניכר להליכים מעין אלה היא מוגבלת ביותר, כך שהחיסרון האפשרי במקצועיות מברר הסכסוך ייצא בשכרה של הקדשת הזמן ותשומת-הלב לפרטי הסכסוך על-ידי הבורר.
יצוין כי בצד הטענות על כך שבוררות בשכר-טרחה נמוך (שעיקרו יגיע מתוך אגרות משפט) תניב שירות גרוע, נשמעות מעת לעת גם טענות כאילו בוררות חובה נועדה לתרום לפרנסתם של עורכי דין. אלא ששכר-טרחה הנשען על אגרות משפט יהיה בהכרח צנוע (וחזקה על התעריפים שייקבעו על-פי החוק כי יהיו נמוכים).
עורכי הדין הבכירים לא יחפצו כלל בניהול תיקים מעין אלה. ראוי לבחור לרשימה שתגובש משפטנים חדורי שליחות, ברמה משפטית ואישית הולמת. קיימים לא מעט עורכי דין כאלה.
אכן, נכון הדבר כי במערכת המדינתית של השפיטה טמונים יתרונות ערכיים חשובים, בדמות האתוס השיפוטי המכתיב התנהלות מכובדת, קיום ערובות לאובייקטיביות ראויה, בקרה מערכתית סדורה על התנהלות שופטים, פומביות דיון ועוד. במובנים אלה, הליך הבוררות לוקה בחסר.
על כן, בתנאים רגילים, כפיית הליך בוררות תוך פגיעה בזכות הגישה לערכאות המדינתיות לא הייתה נתפסת כחוקתית וכראויה. אולם זכויות חוקתיות לעולם אינן מוחלטות, ותכליות ראויות המלוות בגישה מידתית עשויות להצדיק פגיעה מסוימת בזכות הגישה לערכאות.
על מנת שיתאפשר לבית המשפט לעסוק כראוי בנושאים שמשקלם רב יותר, אין מנוס כיום מפגיעה מסוימת בגישה לערכאות המדינתיות, במקרים הפחות כבדים. ניסיון להשגת צדק אידיאלי בכל המקרים יוביל לכך שלא ייעשה צדק באף מקרה.
אין זה סביר, מחד גיסא, לזעוק חמס כנגד התמשכות ההליכים בבתי המשפט לאור העומס העצום המוטל על השופטים ולהלין על כך כי המצב בתחום זה הוא בלתי נסבל, ומאידך גיסא לשלול צעדי חירום, ככל שהם מאוזנים, רק עקב פגיעתם במודל האידיאלי של השפיטה. יצוין כי לפי ההצעה יותקנו כללי אתיקה להתנהלות הבוררים.
בניגוד לטענות המוטחות כנגד יוזמת החקיקה, לא ניתן להשוות כלל ועיקר את ההפרטה המוצעת (החלקית מאוד) של הליכי השפיטה לסוגיה של הפרטת בתי הסוהר.
הליכי בוררות הם תופעה מקובלת ויום-יומית. זו תופעה "תקינה" מטבעה. לא כך הדבר לגבי כליאה ושלילת חופש. גם כפייתם (המעשית) של הליכי בוררות על-ידי ספק במסגרת חוזה אחיד היא לגיטימית על-פי חוק החוזים האחידים, כל עוד מדובר בהסכם בוררות "מקובל".
יוער כי בחוזים עסקיים מקובל לכלול תניית בוררות כעניין שבשגרה, מבלי להסכים לעתים קרובות בשאלת מיהותו של הבורר. חוזים אלה מקנים לגורם שלישי, כגון ראש לשכת עורכי הדין, את הסמכות למנות בורר.
בורר בהסכמה
ההצעה בעניין בוררות חובה אינה כופה על הצדדים את מיהותו של הבורר. הבורר ייקבע על-ידי הצדדים בהסכמה, מתוך רשימת הבוררים שתגובש. זאת, אף כי נכון הדבר שלעתים מזומנות לא תהיה הסכמה בין הצדדים בעניין זה והמינוי ייעשה על-ידי בית המשפט. אין גם מניעה, על-פי ההצעה, כי הצדדים יסכימו בדבר מינוי בורר בעל כשירות שאינו מצוי ברשימה שתגובש.
ההימנעות מאימוץ רצוני של תניית בוררות נובעת לא אחת משיקולי עלויות, לאור העלויות הגבוהות של הליכי בוררות, בהיעדר תקרה קבועה מראש לשכר הבורר. היבט זה פתור בהצעה החדשה. לעתים ההימנעות מהליכי בוררות מוסכמים נובעת מחשש מפני השתתפות בהליך נטול זכות ערעור (אף כי ניתן כיום, לפי החוק, לקבוע בחוזה זכות ערעור בפני בורר אחר) .
גם נושא זה פתור בהצעה החדשה, הקובעת כי ניתן יהיה לערער בזכות לבית המשפט על פסק הבורר. זאת, אף כי בכל הנוגע לממצאים עובדתיים, ברי הדבר כי האפשרות המעשית להפוך בערעור את ההחלטה תהיה מצומצמת.
חשש שגור אחר בכל הנוגע לניהול הליכי בוררות הוא מפני החלטות בורר בלתי מנומקות, אשר אינן נשענות על הדין המהותי. ההצעה החדשה מסלקת חשש זה, כאשר היא קובעת (בעקבות ההסדר כיום בחוק) כי ההחלטות של הבורר תהיינה מנומקות. בנוסף, נקבע כי הבורר ידון בתיק לפי הדין המהותי ודיני הראיות.
רעיון נוסף אשר הייתי מציע לבחון הוא הרחבת סמכותם של בתי המשפט למתן פסקי דין על דרך הפשרה, כך שיוכלו ליתן פסקי דין מעין אלה, גם ללא הסכמת הצדדים, כאשר מדובר בתובענות בסכומים נמוכים. הדבר ישפר יעילות ללא פגיעה מהותית בעשיית הצדק.
הכותב הוא פרופסור מן המניין באוניברסיטת תל-אביב ומשמש כיועץ במשרד עורכי הדין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, ברנדויין ושות'.