גירסה פוזיטיבית
בסופו של דבר, הערעור של נשיא המדינה לשעבר, משה קצב, בבית המשפט העליון על הרשעתו בשני מעשי אונס ושורה של עבירות מין נוספות, מתמקד בפער שלא מרבים לעסוק בו: הפער בין האופן שבו התקשורת והציבור תופסים את גירסתו של נאשם במשפט פלילי, לבין החובה המוטלת עליו להציג גירסה כלשהי.
הרעיון שהנאשם אינו חייב להציג גירסה פוזיטיבית משלו להשתלשלות האירועים הוא רעיון קשה לעיכול. הנטל אינו על הנאשם, אלא על התביעה, להוכיח את האשמה העולה מתוך הגירסה הנובעת מהראיות, מעבר לספק סביר.
הרעיון שההגנה אינה חייבת להציג גירסה פוזיטיבית משלה, על אף שהנאשם עצמו העיד ומסר גירסה חד-משמעית משלו, הוא רעיון קשה שבעתיים. קצב העיד בבית המשפט המחוזי כי בינו לבין המתלוננת העיקרית, א' ממשרד התיירות, לא היו יחסים אינטימיים, לא בהסכמה ולא שלא בהסכמה, לא תוך ניצול מרות, ובוודאי לא בכפייה.
עו"ד אביגדור פלדמן, סנגורו של קצב, הציג הבוקר (א') בפני שופטי העליון מרים נאור, עדנה ארבל וסלים ג'ובראן, תזה אחרת: "אין לנו הגנה חלופית", הוא אמר, "יש לנו טענות כלפי מכלול הראיות. הראיות לא מהוות הגנה חלופית, אלא יוצרות תמונה שלהבנתנו היא שוות-ערך מבחינת משקלה ההסתברותי, לפחות כמו המסקנה שאליה הגיע בית המשפט - יחסי מין מלאים תוך אי-הסכמה ושימוש בכוח; לצד זאת, קיימות כמה וכמה אפשרויות אחרות: אפשרות שלא היה כלום, לא היו יחסי מין, לא מעשים מגונים, לא היה שום דבר; אפשרות שנייה, שהיה ביניהם קשר אינטימי שלא בהכרח הביא לקיום יחסי מין מלאים; שלישית, שהיה קשר אינטימי והיו יחסי מין מלאים; רביעית, שהיה קשר אינטימי, היו יחסי מין, אבל לא בהסכמה חופשית לגמרי של א', אלא כפועל יוצא של יחסי המרות שהיו ביניהם".
השופט ג'ובראן שם את האצבע על העיקר - העובדה שקצב עצמו טען בעדותו לגירסה חד-משמעית, שלפיה לא היו כלל יחסים בינו לבין א'. "האם לא הכרחי שהמערער יטען בעצמו בצורה מפורשת, כדי שבית המשפט ידון באפשרויות שאתה מצטט?", הוא שאל. "הגירסה האלטרנטיבית לא חייבת לבוא מפיו של הנאשם", השיב פלדמן, "מה שיש לנו, די בו כדי לעורר ספק".
קצב האיום
פלדמן פתח באזכור של אחד המשפטים החשובים בהיסטוריה הישראלית, משפטו של ג'ון איוון דמיאניוק, שזוכה בעליון מהרשעתו בהיותו "איוון האיום" שעסק ברצח יהודים במחנה טרבלינקה.
בפתח פסק דינו של העליון בעניין, שבו הפכו השופטים את ההרשעה, הם הזהירו את עצמם כי אף שיש נגד הנאשם עדויות מרשיעות של ניצולי המחנה, שזיהו אותו באופן ודאי כאיוון האיום, עליהם להתייחס במלוא הרצינות לספק הסביר ולחזקת החפות, ולנטל המוטל על התביעה להוכיח אשמה מעבר לכל ספק סביר.
"נקבע כי דמיאניוק שיקר", הזכיר פלדמן, "הוא טען כי היה במחנה שבויים רוסי, והנה נמצאה אותה תעודת טרבניקי, שהוכיחה כי כוחות עזר אימנו אותו כיצד לרצוח יהודים, והתברר כי הוא היה אחד מאותם אנשים שעברו הכשרה בטרבניקי. אבל המדינה הביאה מסמכים מרוסיה והגישה אותם לבית המשפט, של אנשים שאמרו שאיוון האיום לא היה דמיאניוק אלא אדם אחר, מרצ'נקו".
"מה ההיקש למקרה שלנו?", תהתה השופטת ארבל, "חוץ מאשר האזהרה העצמית של השופטים". "ההיקש הוא כפול", השיב פלדמן, "התביעה ובית המשפט שמו את כל מבטחם בקביעת מהימנותה של א'. אבל קביעת המהימנות איננה חזות הכול".
כניסה לראיות
לא פעם במהלך הדיון, קטעה נאור את פלדמן וגערה בו כי טיעונו גולש לרזולוציות ראייתיות ולפרטים שאין מקומם בערעור, אלא בשלב הסיכומים במחוזי.
האינטרס של הסנגורים לפתוח מחדש כל מחלוקת עובדתית שכבר הוכרעה במחוזי, ברור: מבחינתם, עדיף היה לקיים את המשפט מחדש בעליון. אבל נאור, לצד ארבל וג'ובראן, שהוכיחו שליטה בפרטי הפרטים של התיק, לא מאפשרים לכך לקרות.
פלדמן ציין כי בכוונתו להשמיע באולם את ההקלטות של השיחות הטלפוניות שקיימה א' עם אורי יואלי, חברו של קצב, ושאותן הקליט יואלי - אותן שיחות שנפסלו במחוזי מלשמש ראיה קבילה. "זה מיותר", אמרה נאור, "אין בשיחות הללו שום דבר שאנחנו לא יודעים ממקור אחר".
בסופו של דבר התירו השופטים לפלדמן להשמיע את ההקלטות בבית המשפט, אלא שהדבר ייעשה בדלתיים סגורות. טיעוני ההגנה, ולאחר מכן תשובת הפרקליטות, יימשכו בימים רביעי וחמישי השבוע.
שופטים ספקניים
השופטים, שמלכתחילה סומנו כהרכב פלילי מחמיר במיוחד, לא עשו אפילו ניסיון להסתיר את גישתם העוינת כלפי קצב וכלפי כל טיעון שעשוי לסייע לו. "המתלוננת א'", אמר פלדמן, ונאור שיסעה אותו: "הביטוי 'מתלוננת' לא מדויק".
כשפלדמן טוען כי המתלוננת לא זכרה את "אירוע הפרסים" שהתקיים בפארק הלאומי, מתקנת ארבל: "לא את האירוע, אלא את מועד האירוע"; כאשר פלדמן מצביע על סתירות בעדותה של א' שבית המשפט המחוזי לא התייחס אליהן, אומרת נאור: "הנחתם בפני בית המשפט 7,500 עמודי חקירה, ועוד מסמכים לרוב. אי-אפשר לצפות שהוא יתייחס לכל סתירה"; וג'ובראן, ביחס לעדותה המעורפלת של א' על אירוע האונס: "אי-אפשר לצפות ממתלוננת לקחת יומן ולרשום כל פרט".
עם זאת, השופטים הפגינו בקיאות מופלגת בפרטי הפרטים של חומר הראיות בתיק. דבר אחד לא עלה על שולחנם: הסנגורים נמנעו מלהגיש לבית המשפט את תוצרי המעקבים שערכו החוקרים הפרטיים מטעמו של קצב, שבהם לא נמצאה ראיה או הקלטה דרמטית ההופכת את הקערה על פיה.
אף שפרשת המעקבים מצויה עדיין בפרקליטות, שאמרה להחליט אם להגיש כתבי אישום בתיק, העבירה הפרקליטות לסנגורים חלק מחומרי החקירה בתיק הזה - כדי לא להיקלע ל"פרשת חיים רמון 2", כלומר בטענה עתידית של הסנגורים, שבחקירה המשיקה הזו התגלו חומרי חקירה הרלוונטיים להגנתו של קצב בתיק עבירות המין.