ועדת מומחים, בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס אליהו מצא, ממליצה לבטל את ההכרה בעילת התביעה של יילוד שנולד עם מוגבלות בשל רשלנות רפואית, הקרויה "הולדה בעוולה" - כך עולה מדוח הוועדה שפורסם היום (ב'), לאחר שהוגש באחרונה לשר המשפטים יעקב נאמן. לדעת רוב חברי ועדת מצא, הכרה בעילת התביעה של היילוד מעוררת "קשיים משפטיים וערכיים שלא ניתן ליישב אותם".
הוועדה סברה כי הקושי נובע מהצורך להשוות בין חיים במוגבלות לבין אי-חיים ולהכריע באילו מקרים טוב לו לאדם שלא נברא משנברא; הכרעה בסוגייה זו מחייבת התמודדות עם שאלות מטאפיזיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת באשר למשמעות הקיום לעומת האי-קיום. התמודדות עם שאלות אלה אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית.
הוועדה גם הסתייגה מגישה נוספת שהובעה בעבר בפסיקה, שלפיה יש לראות בחיים במוגבלות משום נזק, וזאת בשל הסטייה הניכרת שהיא סוטה מדיני הנזיקין כדי להימנע מההשוואה שלעיל.
ועדת מצא מונתה על-ידי שר המשפטים ביולי 2011 לבקשת היועץ המשפטי לממשלה, כדי לגבש המלצות ביחס להסדר המשפטי הראוי ביחס להולדה בעוולה כעילת תביעה נזיקית.
הוועדה בחנה האם ליילוד בעל מוגבלות, שמקורה בלקות מולדת - שלא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו - נתונה זכות לתבוע פיצויים בנזיקין מהצוות הרפואי שבדק את אימו לקראת או במהלך ההיריון, בטענה כי אלמלא התרשל הצוות הרפואי, באופן שהיה מאפשר להוריו לבחון הפסקת היריון - לא היה נולד כלל.
לצד השופט מצא היו חברים בוועדה פרופ' אסא כשר, פרופ' ישראל גלעד, הרב פרופ' אברהם שטינברג, פרופ' דרורית הוכנר-צלניקר, פרופ' אפרת לוי-להד, עו"ד אורית סון מפרקליטות המדינה, ד"ר בעז לב, המשנה למנכ"ל משרד הבריאות; אחיה קמארה, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות; וכן עו"ד מרדכי וירשובסקי ועו"ד אסף פוזנר.
רוב חברי הוועדה הגיעו למסקנה כי ההכרה שחיים במוגבלות מהווים "נזק" יוצרת הבנייה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות ואינה מתיישבת עם תפיסה חברתית ערכית, המייחסת חשיבות לשמירת השוויון בין בני האדם והמבקשת להעניק לנכים ולבעלי מוגבלויות שבתוכה הזדמנות להשתלב בחברה ולהיות חלק ממנה.
ההכרה כי יילוד בעל מוגבלות יכול להיחשב כ"נזק" מגלמת תפיסה פסולה, כי הבחירה שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות מהווה "בחירה נאורה", שהרי החלופה היא גרימת נזק בהבאתו לעולם. תפיסה זו מעוררת ציפיות להולדת "ילדים מושלמים" ומעודדת הפלות.
הוועדה סברה כי המענה הראוי לצורכיהם המיוחדים של יילודים במוגבלות צריך להימצא בהסדר סוציאלי שיעוגן בחקיקה, שאינו מותנה בהתרשלות, כהסדר ייחודי לילדים שנולדו עם לקות שיש עימה מוגבלות תפקודית משמעותית.
הסדר כזה עשוי לשאת אופי ביטוחי, והוא יאפשר מתן תגמול לכל יילוד בעל מוגבלות, ללא הבחנה בין מקרה שבו הוריו - אילו הועמדו מבעוד מועד על דבר לקותו - היו בוחרים שלא להביאו לעולם, לבין מקרה שבו הוריו בחרו במודע להביאו לעולם חרף ידיעתם שייוולד עם מוגבלות.
עו"ד אסף פוזנר, אחד מנציגי לשכת עורכי הדין בוועדה, נותר בדעת מיעוט. לדבריו, הוועדה חרגה מסמכותה הן בהצעת הפתרון הסוציאלי והן בכך שהמליצה לבטל, בלא שהוסמכה לכך, את עילת התביעה של ההורים ליילוד שנולד עם מוגבלות.
לדבריו, "הרוב בוועדה הנוכחית החליט לשלוח מסר לערכאות משפטיות כי עליהם לתת משקל ראוי לקווים המנחים של האיגודים המקצועיים והנחיות משרד הבריאות".