"חשיפת מידע במסגרת בדיקת נאותות עלולה להוות הסדר כובל"

חשיפת מידע רגיל במסגרת בדיקת נאותות, הנעשית לקראת רכישת חברה מתחרה, עלולה להוות הסדר כובל בין הרוכשת והנרכשת - כך קובע הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה, בגילוי דעת מיוחד שפירסם היום (ה') להערות הציבור.

מדובר במידע הנחשף במסגרת בדיקת נאותות טרם עסקה בין חברות המתחרות באותו שוק, למשל במקרים שבהם מתחרה אחד מתעניין ברכישת עסקו של מתחרה אחר, ולשם כך הוא מבקש להעריך את שוויו של העסק.

לדברי גילה, מטרת גילוי הדעת היא "להסיר מכשול מדרכם של מתחרים, המנהלים הליכי בדיקת נאותות, ולתת בידיהם כלים לנהל את הבדיקה תוך מזעור החששות לפגיעה בתחרות".

לדברי רשות ההגבלים, בדיקת נאותות היא חשובה להתנהלות העסקית, ואולם כאשר היא מבוצעת על-ידי מתחרים, יש חשש לפגיעה בתחרות והוא מחייב את המתחרים לכלכל את צעדיהם בקפדנות ובזהירות.

לפיכך מבקש פרופ' גילה "לתת למנהלי העסקים כלים לזיהוי מידע רגיש מבחינה תחרותית, ולניהול בדיקת הנאותות באופן שיעלה בקנה אחד עם דיני ההגבלים העסקיים".

נוכח השוני הרב בין עסקה אחת לאחרת, גילוי הדעת איננו מציג רשימה נוקשה של כללי מותר ואסור ביחס למידע הנחשף בבדיקת הנאותות, לאופן החשיפה ולזהות הנחשפים לו, אלא כללים מנחים בלבד, שאותם יש להתאים לנסיבות הפרטניות.

על-פי הכללים המנחים, יש לברר מראש, בטרם חשיפת המידע, האם המידע הנחשף הוא רגיש מבחינה תחרותית. יש להקפיד שחשיפת מידע כזה תיעשה רק במקרה שהיא חיונית לתכליתה של בדיקת הנאותות, ובכפוף להתחייבויות לשמירת הסודיות. יש להימנע מלחשוף מידע עסקי פרטני במקום שבו העברת מידע כללי ("מצרפי", בלשון גילוי הדעת) תספיק לצרכי בדיקת הנאותות.

ככל שהדבר אפשרי, המידע הרגיש ייחשף לא לאדם מתוך החברה המתחרה, אלא לגורם חיצוני מטעם החברה המתחרה, כגון רואה חשבון, עורך דין, מומחה מקצועי וכיו"ב. אותו גורם חיצוני הוא שיעביר לחברה המתחרה מידע שיתמקד ב"שורות התחתונות".

כאשר יש צורך מעשי בחשיפת המידע דווקא לעיניו של אדם מתוך החברה המתחרה, יש להסתייע בעובדים שאינם מעורבים בתמחור, שיווק או מכירות של מוצרים מסוג המוצרים שבתחרות, או בעובדים שפרשו או העומדים על סף פרישה.

כאשר מתחייבת חשיפת המידע לעיניהם של עובדים העוסקים בתמחור, שיווק או מכירות, יש להקים "צוות נקי" המורכב מעובדים ספציפיים, מעטים ככל הניתן, שעם חשיפתם למידע זה, ימודרו מקבלת החלטות בתחומי התמחור, השיווק והמכירות לפרק זמן מספק.

גילוי הדעת מפרט גם קווים כלליים לזיהויו של מידע רגיש: מחירים, מחירונים, מדיניות תמחור, הנחות, מבצעים ותנאי מכירה אחרים; שולי רווח בהווה או בעתיד ויעדי רווחיות לגבי מוצרים ספציפיים; עלויות מוצר ספציפי; כושר הייצור של מוצר ספציפי; נתח השוק; אסטרטגיות תחרות; תוכניות עסקיות בהווה או צופות פני עתיד, לרבות בתחום השיווק, המכירות, קידום מכירות, השקעת הון, התרחבות או צמצום, תקצוב, מחקר ופיתוח, מוצרים חדשים; זהות ספקים או לקוחות קיימים או פוטנציאליים; מדיניות החברה ביחס למשא-ומתן עם לקוחות, איתור ומיקוד לקוחות ספציפיים, שימורם ואובדנם, לרבות מחקרי שוק, תחזיות וסקרים העשויים לכלול מידע כזה; מכרזים ומדיניות מכרזים; מידע הנוגע ללקוח ספציפי על אודות עלויות, מחירים, רווחיות, שולי רווח, תוכניות שיווק ותוכניות לפיתוח מוצר; טכנולוגיות בבעלות בעל המידע; מיזוגים, רגישות או מיזמים משותפים פוטנציאליים; או מידע עסקי סודי אחר שעלול לשמש להפחתת התחרות, גם אם הוא מתייחס לעבר.

עוד מוסיף הממונה על ההגבלים כי "בשל רגישותו התחרותית של הליך בדיקת הנאותות בין מתחרים, ועל מנת לאפשר לצדדים לנהל את ההליך בהתאם לכללים גמישים המותאמים לנסיבות העסקה, יש להדגיש את חשיבותו של תיעוד מלא ובזמן אמת של הליך גילוי המידע, לרבות פירוט המידע הנחשף, זהות המעיינים בו ואמצעי החשיפה".