אחד מתכנוני המס הקלאסיים של בעלי חברות פרטיות הוא רכישת דירה ע"י החברה והשכרתה למגוריו של בעל השליטה. תכנון זה נועד בעיקרו על מנת להימנע מחלוקת דיבידנד לבעל השליטה בחברה וכך נחסך המס על הדיבידנד.
על אף שהתכנון נועד בעיקרו לחסוך מס הכנסה, דווקא רשויות מע"מ החליטו להתנגד לפעולה זו. בהחלטת מיסוי שפורסמה לאחרונה נקבע כי כאשר חברה רוכשת דירה מאדם פרטי הרכישה חייבת במע"מ כעסקת אקראי בין פרטי לעוסק, ובהתאם לתקנה 6ב לתקנות מע"מ החברה נדרשת להוציא חשבונית עצמית. מנגד, מאחר וההשכרה למגוריו של בעל השליטה בחברה מהווה עסקה פטורה מכוח סעיף 31(1) לחוק החברה לא יכולה לנכות את מס התשומות. בדרך זו נוצרת תאונת מע"מ כאשר בשל זהות הרוכש-החברה נוצר תשלום מע"מ אך החברה אינה יכולה לנכות את מס התשומות.
לטעמנו, גישה זו אינה נכונה. עקרונית חוק מע"מ אינו מבדיל בין אדם פרטי לחברה אלא בוחן את השאלה המהותית האם מדובר בעוסק אם לאו. שאלה זו ביחס לסיווג פעילות כעסקית נידונה רבות בפסיקה (ר' לדוגמא פסק דין המנחה בעניין אלמור), ונקבעו שורה ארוכה של מבחנים שנועדו להכריע ביחס לשאלה זו.
בתי המשפט קבעו פעמים רבות כי לכל עוסק, בין יהיה זה חברה ובין יהיה זה אדם פרטי יש את הכובע העסקי ואת הכובע הפרטי. כאשר אדם העובד כעורך דין ורשום לצורך כך כעוסק רוכש דירה למגוריו אין ספק כי הוא עושה זאת בכובעו הפרטי ואין סיבה לחייבו במע"מ ברכישה בשל היותו עורך דין. אותו דין צריך לחול גם ביחס לחברה הרשומה כעוסקת- ככל והחברה רוכשת שלא לצורך שימוש בעסקיה את הדירה הרי שביחס לפעולה זו החברה אינה נחשבת כעוסקת ולפיכך אין כל מקום לחייב הוצאת חשבונית עצמית בגין רכישה זו.
בעניינו, דומה כי רכישת דירת מגורים שנועדה להשכרה למגוריו של בעל השליטה בחברה הינה עסקה הנבדלת בצורה מובהקת מפעילותה העסקית הרגילה של החברה ומהווה פעילות השקעתית ולכן לצורך פעולה זו אין להתייחס אל החברה כעוסקת וממילא אין לחייבה בהוצאת חשבונית עצמית ותשלום המע"מ בגינה כאשר היא רוכשת דירה מאדם פרטי.
נוסיף ונציין כי לסוגיה זו של אבחנה בין הכובע העסקי של העוסק לבין כובעים אחרים ישנן עוד השלכות רבות ביחס לכלל העסקאות החורגות מדפוס הפעילות הקבוע של העסק.
לבסוף נציין כי השכרת דירת מגורים לבעל שליטה נדונה בימים אלה גם בהיבטי מס ההכנסה בהנהלת רשות המיסים.
עוד נוסף ונציין, כי ניתן להתגבר על החלטה לא מוצדקת זו בתכנון מס אלטרנטיבי פשוט.
הכותב ממשרד זיו שרון ושות'