במסגרת תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין נקבע כי יש להחריג הקצאה מגדר "פעולה באיגוד". מטרת ההחרגה הייתה להשוות את הדין החל בהקצאה באיגודים רגילים להקצאה באיגודי מקרקעין כך שבשני המקרים לא תהווה ההקצאה "אירוע מס".
עם זאת, נקבע בתיקון כי תנאי להכרה ב"הקצאה" הוא שלא שולמה תמורה, במישרין או בעקיפין, למי מבעלי המניות. מטרת התנאי הייתה לוודא שאכן הנהנה מההקצאה הוא האיגוד עצמו אליו יוזרמו כספי ההקצאה, להבדיל מבעלי המניות. המחוקק הסכים, אם כן, לפטור מרשת המס אך ורק הקצאה שתוצאתה הזרמת הון חדש לקופת האיגוד ואגב כך שיפור יכולתו העסקית של האיגוד, להבדיל מתשלום לבעלי המניות עצמם.
בהוראת ביצוע 9/2008 העוסקת בהקצאת מניות באיגוד נקבע בסעיף 2.2 כי "לאחר שהוזרמו הכספים לחברה בגין ההקצאה, החברה רשאית לעשות שימוש בכספים אלו... בין היתר יכולה החברה להשתמש בכספים אלו לפירעון חובות החברה לצד ג'... או לפירעון חובות החברה לבעל המניות עצמו (פירעון הלוואת בעלים). עקרונית, בפעולות כנ"ל אין משום תשלום תמורה לבעל המניות המקורי אלא פירעון חוב, אולם, אם השימוש שנעשה בכספים על ידי החברה נעדר תכלית כלכלית מסחרית הרי שהדבר מצביע על מלאכותיות ויש לבחון מחדש את סיווג ההקצאה".
בפסק דין שניתן לאחרונה בעניין ו"ע 37199-03-10 גוב גיא בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות העוררות היו, עובר להקצאה, בעלות של 50% ממניות החברה. לאחר ההקצאה לחן והדר, שהייתה בעלת המניות הנוספת בחברה, דוללה אחזקתן של העוררות לשיעור של 0.5% ואילו שיעור ההחזקה של חן והדר עלתה ל- 99.5%.
בנוסף נקבע בהסכם ההקצאה כי חן והדר תעניק לחברה הלוואת בעלים אשר תשמש לפירעון הלוואת הבעלים של העוררות לחברה. כמו כן נקבע בהסכם כי העוררות לא יהיו מעורבות יותר בניהול החברה, נציגיהן התפטרו מהדירקטוריון ויבוטלו ערבויות שנתנו לחברה.
העוררות ביחד עם חן והדר טענו כי מדובר בהקצאת מניות רגילה שאינה מהווה פעולה באיגוד ולכן אינה חייבת במס רכישה. שאלת החיוב במס שבח לא התעוררה לאור העובדה שלא שולמה תמורה בגין המניות שכן שוויין שאף לאפס.
מנהל מיסוי מקרקעין טען כי התקבלה תמורה לעוררות בגין "ההקצאה" ולכן העסקה אינה עולה בגדר "הקצאה" אשר מוחרגת מחיוב במס רכישה. לטענת המנהל, התמורה הייתה החזר הלוואת הבעלים לעוררות ושחרורן מערבויות לחובות החברה.
בית המשפט קבע כי בהקצאה אמיתית שבה רק אחד מבעלי המניות מוכן להזרים כסף לחברה ובעל המניות השני בוחר שלא להיות שותף לכך, היינו מצפים לראות את השקעת הכספים נותרת בחברה. אולם במקרה הנדון לא כך ארע.
דומה כי מה שארע הוא כי חן והדר רכשה את החברה בשלמות מידי העוררות בדרך של הקצאה מדללת "עד דק" כאשר הכספים המושקעים שימשו לפירעון הלוואת הבעלים של העוררות. התנועה הסיבובית של כספים אלו מעוררת את החשד שהעסקה, כפי שדווחה, נעדרת טעם כלכלי.
בית המשפט קבע כי שימוש בכספי ההקצאה על מנת לפרוע הלוואת בעלים תאפשר לעקוף את פעולת מכירת המניות ולהימנע בדרך זו מתשלום מס כחוק. הקצאה שבה כל הכספים משמשים לפירעון הלוואת הבעלים אינה מתיישבת עם התכלית של גיוס הון נוסף לפעילות החברה. לפיכך נקבע כי דין הערר להידחות ועל הרוכשת, חן והדר, לשלם מס רכישה על שווי מקרקעי החברה שהועמד על סך של 30 מיליון שקלים.
במסגרת תיקון 76 לחוק נקבע כי הקצאה באיגוד מקרקעין תחויב במס רכישה וזאת על הקצאות שייעשו מיום 1.8.2013 ואילך. לפיכך, החלטת הוועדה תמשיך להיות רלוונטית לעניין החיוב במס שבח בגין הקצאה.