בבניינם רבים בארץ קיימים מקרים בהם דייר אחד או שניים מבקשים לבצע הרחבת דירתם תוך ניצול זכויות בנייה קיימות לחלקה .לעיתים הרחבת הדירה הינה בבניית מרתפים ויציאות אל הגג. בדרך כלל צורך זה הולך ומתחזק כשאותו בעלי דירה המבקש לעשות כך, מתייאש מקיום הליך תמ"א 38 באותו הבניין ומגיע למסקנה שעדיף שידאג לעצמו ע"י הגשת הבקשה לבניית תוספות חדרים וכו'.
דא עקא שכאן אותו בעל דירה צריך להתמודד עם בעיה אחרת והיא בניית תוספת שהיא על רכוש משותף של הבניין. בבניינם ישנים בדרך כלל מה שמעבר לקיר חיצוני של הדירה הינו רכוש משותף אלא אם כן אזור זה הוצמד מבחינה קניינית ובתקנון הבית המשותף לדירה זו או אחרת. וכשאזור הבנייה לתוספת הבנייה הינו רכוש משותף, נשאלת השאלה מה בנוגע להסכמת דיירים ושכנים ואיזה רוב מהם דרוש בכדי לקבל אישור לבנות על רכוש משותף.
המדובר באחת השאלות הנפוצות ביותר שכמעט כל ועדה מקומית לתכנון ובניה מתעסקת עמה יומיום וכמספר ועדות המקומיות כך גם קשת רחבה של תשובה וצורת הטיפול שוועדות תכנון נותנות לבעיה זו. השאלה היא עד כמה ועדה מקומית לתכנון ובניה שהינה ועדה תכנונית, רשאית להיכנס לשאלות קנייניות ולהכריע בין הדיירים? למי שייכת הקרקע שעליה מבקשים לבנות?
בעניין זה הפסיקה עברה כברת דרך ארוכה החל משנות ה-50 ועד היום. פסק הדין המכריע שניסה להתאים את המציאות לדין הרצוי ואת הדין הרצוי למציאות היומיומית בישראל הינו פסק הדין בעניין עמ"מ 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ. בפסק דין זה השופט רובינשטיין קבע מתווה המשמש את ועדות תכנון למיניהם. המתווה שנקבע שם היה בו סוג של חידוש וחדשנות בראייה כוללת של המצב המשפטי. אם עד אז, הועדה התכנונית הייתה צריכה לדון בשאלות של מתן היתר או אי מתן היתר ללא קשר אם יש בידי מבקש ההיתר להוכיח זכותו הקניינית, הפעם נקבע כי במצבים בהם התנגדות השכנים נובעת מכך שהבקשה נעדרת תמיכה קניינית, רשאית הועדה לסרב לדון בבקשה .מן האמור עולה, כי מקום בו הועדה סבורה, שאין בידי מבקש ההיתר "תימוכין קנייניים" לבקשה התכנונית (למשל, בקשה לבניה ברכוש המשותף), תעכב את הבקשה עד להכרעת הערכאה המוסמכת בסוגיה הקניינית.
לאחרונה ועדת ערר בתל אביב בראשות עו"ד הילה סירוטה-ליבנה נדרשה לסוגיה זו עת ברחוב ברודצקי 7 בתל אביב, בעל הדירה בקומת קרקע ביקש להרחיב דירתו, ולבנות תחתיה דירה חדשה תוך בניית מרתף לפי תכנית ע1 לתל אביב וכן בניית ממ"ד והסדרת חצר אנגלית וחצר מונמכת בצמוד למרתף.
בבניין הנדון קיימות 12 דירות ו11 מתוכן התנגדו לבקשה של המשיבים והחלטה של ועדה מקומית לתכנון ולבניה בתל אביב לאשר למשיב את הבנייה כמבוקש.
בידי המתנגדים (העוררים) היו שתי טענות עיקריות. האחת שלמשיבים אין את " תימוכין הקניינים" ושנית כי היענות לבקשה של המשיבים תסכל את רצון הבניין כולו לעשות פרוייקט של תמ"א 38.
הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב החליטה כן לאשר את הבנייה של המשיבים במספר תנאים והעיקרי שביניהם שאם תוך שישה חודשים המתנגדים יגישו בקשה לתמ"א 38 בבניין, אז לא יינתן אישור למשיבים לגבי דירת קרקע יחד עם זאת הועדה המקומית לתכנון ולבניה החליטה לא להחיל על מקרה דנן את פסק הדין בני אליעזר, בטענה כי די בכך שלמשיבים יש זכויות כלשהן ברכוש המשותף בכדי שתאפשר לוועדה המקומית אכן לדון בבקשה התכנונית.
ועדת ערר בראשות עו"ד הילה סירוטה החליטה לקבל את הערר ולבטל החלטה של ועדה מקומית בתל אביב. ועדת ערר קבעה כי אין חולק כי למבקשי ההיתר אין זכויות קנייניות בנכס - ברכוש המשותף המקנות להם הזכות לעשות בו כרצונם, ומשכך לדעת הוועדה כאשר כל יתר בעלי הזכויות מתנגדים לבקשה, לא ניתן לאשר את ההיתר ויש להמתין להכרעה בסוגיה הקניינית. המשיבים מבקשים לבנות ברכוש המשותף ללא שיש בידם "תימוכין קנייניים" מתאימים. כפי שהוסבר, דיון בהיבטים תכנוניים של בקשה בלא תימוכין כאלה עלול להביא לדיוני סרק -ואולי אף לאו דווקא במקרה דנא - לעידוד בניה בלתי-חוקית או לפגיעה בזכויותיו של שותף בנכס. משכך ועדת הערר סבורה כי יש לעכב את הדיון בבקשת המשיבים עד להכרעה בסוגיית הקניין.
ועדת ערר מציינת כי הלכת בני אליעזר נקבעה בדיוק למקרים כאלו שבהם מבקש ההיתר מתכוון לבנות על רכוש משותף ללא שיש לו רוב דרוש או יש סיכוי שיהיה לו רוב דרוש להצמיד את הרכוש המשותף אל דירתו. במקרה הנדון 11 מתוך 12 בעלי דירות מתנגדים לבניה המבקשת ולכן ללא קשר לאפשרות של ביצוע תמ"א 38 אין לאפשר בניה כזו כשיש כזה רוב המתנגד לבניה.
ערר (תל אביב) ת"א/14/5674 ולבסקי אבי נ' ועדה מקומית תל אביב ואח'
האמור בחיבור זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי בנושא.