בית משפט / צילום: Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב
אחד היתרונות הגדולים של פייסבוק הוא, שהיא מאפשרת שיח פתוח, ספונטני וחופשי בין אנשים שנזהרים מלדבר בחופשיות ובחוסר פורמליות על במות אחרות, רשמיות יותר. וכך, פוסט שכתבה שלשום (ב') פרופ' דפנה הקר, משפטנית וסוציולוגית חשובה, הפך להתכתבות גלויה וסוערת בין משפטנים בכירים ומוכרים. התכתבות שמותחת ביקורת חריפה על עבודת שופטי בתי-המשפט לענייני משפחה ועל השופטים בכלל אך משמיעה גם קולות אחרים.
הפוסט של פרופ' הקר, פרופסורית-חברה בפקולטה למשפטים ובתוכנית ללימודי נשים ומגדר בפקולטה למדעי הרוח באוניברסיטת תל-אביב, "הצית את המדורה". הפוסט הזכיר בתחילתו את המאמר הקנוני שכתב בשעתו פרופ' מנחם (מני) מאוטנר בשנת 1993, "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים". במאמר, שנלמד עד היום בבתי-הספר למשפטים, טען מאוטנר כי הדבר המשמעותי ביותר שקרה בפסיקת בתי-המשפט של שנות ה-80 הוא ירידה במעמדה של תפיסת עולם של פורמליזם משפטי, ושבמקומה עלתה תפיסת עולם לא פורמליסטית, המדגישה את המדד הערכי של המשפט, ואת התפקיד שהמשפט ממלא במדינה ובחברה.
"זוכרים את המאמר המכונן של מאוטנר 'ירידת הפורמליזם ועליית הערכים'?", פתחה פרופ' הקר את הפוסט שלה, והחלה לירות את הביקורת - "אז, לפחות בתחום שלי (דיני משפחה - ח.מ), ואני שומעת שגם בתחומים אחרים, אנחנו בעידן ירידת הערכים ועליית הברדק. אם שופטים לא מצייתים לחוק ולא מכבדים תקדימים של ערכאות עליונות - למה זה ממשיך להיקרא 'משפט'? זה אפילו לא משפט כריזמטי א-לה-וובר - כי אנחנו לא הולכים לשופטים בגלל הכריזמה. גם לא מנהגי, כי אנחנו לא קהילה.
"אז מה זה הדבר הזה שקורא לעצמו משפט, אבל מתנהל באופן שרירותי לפי שיקול-הדעת המוחלט של היושבים על הכס? הגיע הזמן לחקור ולכתוב על זה - אנחנו שבויים במערכת ששכחה שהיא מערכת משפט. אם זו התוצאה של ירידת הפורמליזם, אני הולכת להיות פורמליסטית אדוקה - הנזקים איומים ומפחידים. עשו הכול כדי לא להגיע לבתי-משפט - אין שם משפט!"
יש שופטים שלא מכבדים תקדימים
מי שהגיבה ראשונה לדברים הקשים של פרופ' הקר, הייתה חברתה-עמיתתה, ד"ר עינת אלבין, מרצה למשפטים באוני' העברית בירושלים ומנהלת הקליניקות בפקולטה. אלבין שאלה את הקר: "האם זה לא היה כך מאז ומעולם? הרי כמעט תמיד זה היה תלוי-שופט. אולי הרעיון של ודאות משפטית הוא בעצם פיקציה?"
הקר השיבה: "לא ככה. אי אפשר יותר ללמד דיני משפחה. יש דיין - אפילו כפול - אבל אין דין. זה אף פעם לא היה ככה ולא עזר שהעליון אמר 'תירגעו'. הם ממשיכים בשלהם".
בשלב זה הגיבה לדברים גם ד"ר שרון שקרג'י מהאוניברסיטה העברית, מייסדת "הפורום הישראלי לדיני משפחה". שקרג'י הסכימה עם הקר, אך הציעה הסברים אחרים ל"ברדק" השורר להשקפתן במערכת בתי-המשפט.
לדבריה, "אכן המצב של דיני משפחה חמור, אבל אני לא בטוחה שזה רק שם. זה קשור למבנה שיטת המשפט שלנו (וסליחה על הפורמליזם), אבל: אנחנו שיטת common law מחד ולכן שופטים יכולים לחדש הלכה, אבל מנגנון הפרשנות שלנו כל-כך רחב שהוא לגמרי civil law. התוצאה: אין תקדים מחייב, יש עוצמה מופרזת של שופטים, והשיטה במהומה גמורה".
ד"ר יופי תירוש מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א תרמה משלה לדיון: "מעניין לבדוק כמה סטודנטים למשפטים מקבלים ולו שיעור אחד בשנה א' על 'הילכת התקדים המחייב'. בקורס כמו משפט ישראלי, או תורת המשפט - האם מישהו מלמד איך מחלצים תקדים, ומה המעמד שלו? אני לא בטוחה".
תירוש ציינה עוד, "אני אומרת עכשיו ברצינות: אולי השופטים שלא מכבדים תקדימים לא התחנכו על מעמדם וחשיבותם של תקדימים ועל מרכזיותם לשיטת המשפט, אלא באווירה יחסית ופוסט-מודרנית מתוחכמת? לא נעים להודות, אבל חלקם כבר צעירים מאיתנו (טוב, לא ממך שרון)".
הכוח משחית
ד"ר שקרג'י שללה את ההסבר של תירוש: "לפחות בירושלים (האוניברסיטה העברית), עד לפני כמה שנים היו מלמדים, כך שקשה להצדיק את המצב בזה. אני מזהה בדרך-כלל את הפרשנות התכליתית כערש הקטסטרופה. אבל אולי ההסבר עוד יותר פרוזאי: כוח משחית. לא שהשופטים מושחתים. הם רוצים לעשות טוב. אבל הכוח מאפשר להם לעשות לפי מה שנראה להם, ולהאמין שזה עדיף על החוק היבש, ואת המחיר כולנו משלמים".
ד"ר שגית מור מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, התערבה אף היא בשיח וציינה "בחיפה (באוניברסיטת חיפה - ח.מ) מלמדים".
ד"ר אלבין ניסתה לצנן מעט את הביקורת: "זו נראית לי מסקנה מרחיקת לכת - לפחות בתחום שלי (דיני עבודה - ח.מ). לא שיש שם 'ודאות משפטית', אבל אין התעלמות מהחוק היבש וגם לא מהלכות ומתקדימים. אני חושבת, שכדאי להגביל פה את החשש הכבד שאתן מעלות באופן הכה חריג שבו הוא מועלה, לתחום דיני משפחה".
ד"ר רועי פלד, מרצה בביה"ס למשפטים של המכללה למנהל, יצא גם הוא להגנת הפקולטה שבה הוא מועסק: "גם אצלנו מלמדים (על הלכת התקדים המשפטי המחייב - ח.מ), זה א"ב. אני חושב, שלהסיק מבתי-הדין הרבניים למערכת המשפט כולה, זו קפיצה היסקית קצת מרחיקת לכת. אלה לא בתי-משפט".
פרשנות שמעקרת את החוק מתוכנו
מי שהשתלבה בדיון הסוער על מערכת בתי-המשפט ומכירה את המערכת היטב-היטב ומבפנים, היא שופטת ביהמ"ש המחוזי בת"א בדימוס, סביונה רוטלוי. רוטלוי שימשה במשך 31 שנים כשופטת, ובין היתר היא הובילה פרויקט של שיתוף ילדים בהליכים בבתי-משפט לענייני משפחה, בעיקר בענייני משמורת והסדרי ראייה.
רוטלוי הציעה, כי "אולי לעניין דיני משפחה הגיעה העת להקים בית-משפט לערעורים בדיני משפחה, שמעמדו יהיה כשל בית-הדין הארצי לעבודה, ואז רק סוגיות יוצאות דופן יגיעו לבית-המשפט העליון?" רוטלוי ציינה, כי זה נושא שכבר עלה בעבר, "וראוי שיהיה שוב דיון בקשר אליו לנוכח הכאוס שהשתלט".
בשלב זה הגיב לדיון עו"ד ערן גולן, חבר הוועד-המנהל של עמותת "קו לעובד", העוסק בדיני עבודה. "זה הרבה יותר חמור ממה שדפנה (הקר) מתארת, כי מה קורה כשאתה זוכה בערכאת הערעור וחוזר לאותו שופט, לפעמים גם אחרי שני ערעורים; או כאשר מראש הערכאה הדיונית אומרת לך במילים אחרות, 'אם תרצה פסק-דין כמו בערכאת הערעור, אז תלך לשם מראש'.
"אנחנו חיים באשליה שיש משפט ויש חוקים ויש תקדים מחייב. בפועל, זהו ג'ונגל טוטאלי, ש(בו) השקפות העולם של השופטים גוברות על כל חוק או תקדים, או אפילו העובדות הבסיסיות, וזה לא קל להתמודד".
גולן לא הסתפק בכך והביא כמה דוגמאות ל"ג'ונגל הטוטאלי" בבתי-המשפט, כפי שכינה אותו. "מי שרוצה דוגמאות אז הנה כמה: שופטת שאומרת למלצרית שתבעה את המסעדה שעבדה בה: 'מבחינתי כל תביעה של מלצרית היא תביעה שמוגשת בדמעות תנין', לאחר מכן היא כמובן מסרבת לרשום את הדברים לפרוטוקול, ואח"כ גם לא לפסול את עצמה.
"שופט שאומר לעובד שתבע היעדר הפרשות לפנסיה ועוד ירקות: 'אני אדאג שההוצאות שאפסוק לחובתך יהיו יותר מהפנסיה שתקבל'. שופטים שאומרים לך, 'תוותר על הסעד שיש בחוק', שופטים שפוסקים לחובתך בבקשת ביניים 4,000 שקל, ערכאת הערעור מבטלת את ההחלטה, ואז הם פוסקים אותו דבר קצת יותר מנומק, ומגדילים את ההוצאות ל-25,000 שקל.... שופטים שכותבים בהחלטה ששני הצדדים מבקשים דיון מקדמי לפשרה שאין טעם, כי ההליך נמשך הרבה זמן וזאת למרות שמעולם לא התקיים אף דיון, והתיק נקבע רק לדיון הוכחות".
עו"ד עידית צימרמן, פרקליטה לשעבר וכיום מנהלת הקליניקה לדיני עבודה באוניברסיטת ת"א, התייחסה בתגובתה לבעיות של מערכת בתי-הדין לעבודה. לדבריה, גם אחרי "עשר שנים של ליטיגציה בבתי-הדין לעבודה, אני מרגישה שהמצב הוא פחות או יותר אותו דבר. כשייצגתי את המדינה, הייתה לי יותר ודאות (שאנצח), וכשאני מייצגת עובדים חלשים, יש לי ודאות שילחצו עליי לפשרה, או שאפסיד:)
"וקצת יותר ברצינות: הסטודנטים שלי הולכים כל שנה לבצע תצפיות בבתי-הדין לעבודה וחוזרים מזועזעים עד עמקי נשמתם מתעשיית הפשרות. המצב חמור במיוחד בבית-הדין לעבודה נוכח ריבוי הפשרות על זכויות קוגנטיות".
שיקול-דעת שמותיר אי-ודאות
פרופ' אורן גזל-אייל, סגן-דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ואחד החוקרים המובילים בארץ של מערכת המשפט הפלילי, צירף ביקורת מהיבט אחר: "כשבתי-משפט השלום או המחוזי מתעלמים מהחוק, יש לפחות למי לפנות". אולם לדברי גזל-אייל, "במשפט הפלילי מטרידה אותי הרבה יותר ההתעלמות של בית-המשפט העליון מהחוק, כמו למשל ההתעלמות מההוראות הטכניות והמהותיות בתיקון 113 לחוק העונשין.
יצוין כי גזל-אייל מתייחס לחוק הבניית שיקול-הדעת בענישה, שנכנס לתוקפו ב-2012, ושקובע מספר שלבים שעל השופטים לנקוט בהם בבואם להעניש נאשמים שהורשעו בפלילים. החוק נועד להגביר את השוויון בין נאשמים ואת האחידות בענישה.
אחרי פרופ' גזל-אייל ובאיחור מה, הצטרף גם ד"ר הרן רייכמן, מנהל הקליניקות באוניברסיטת חיפה לדיון הביקורתי והסוער. "איני יכול שלא להסכים לתזה" (של דפנה הקר). לדברי רייכמן, "במהלך השנים האחרונות הגשנו מספר הליכים בקליניקה למשפט ולמדיניות חינוך, אשר יש לראות אותם 'טריוויאליים' משפטית - חלקם תיקים העוסקים בשאלות סמכות ברורות, ולאו דווקא באופן הפעלת שיקול-דעת, שמראש יש נטייה גדולה יותר להניח קושי בזיהוי מתחם הסבירות.
"הדוגמה הפשוטה היא שבעוד שלפני 13 שנים בית-המשפט הגבוה לצדק ביטל באחת גביית תשלומים עבור אגרות בחינות בגרות (סכומים שהגיעו למאות שקלים בודדות לכל הבחינות), אנו נתקלים פעם אחר פעם באישור תשלומים שלא עברו את ההליך החוקי, לרבות עבור לימודים (מגמות, בחינת בגרות מורחבת שלישית, פיצול כיתות וכו'), ובית-המשפט מתמהמה מלקבוע כי הגבייה בלתי חוקית".
ד"ר רייכמן הוסיף וכתב, כי בתיקים הללו "אני חושב שוב ושוב, שעדיף 'פורמליזם' טהור מאשר שיקול-דעת רחב (של שופטים) אשר מאפשר התעלמות למעשה משאלות משפטיות. הקושי המיוחד הוא, שאנו נתקלים במקרים שבהם בית-המשפט אינו מכריע, אלא בוחר להתעדכן לאורך זמן, וכך מדלג מעל השאלות המשפטיות.
"דוגמה נוספת - בית-משפט מחוזי החיל רטרואקטיבית חוזר מנכ"ל... ועוד. אני ממש לא מסכים עם הטענה שכך היה תמיד - אני חש שהמחויבות לדין הייתה גדולה יותר בעבר, וכיום יש יותר שופטים שלוקחים חירות להפעלת שיקול-דעת רחב, שמותיר אי-ודאות ואי-הקפדה על סוגיות בסיס של סמכות...".
הנהלת בתי המשפט לא רצתה להגיב על הדברים.