גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

חוק התחרות עוקף את מע' המשפט

הממונה לשעבר על הגבלים עסקיים במאמר ביקורת על התיקון לחוק ההגבלים

מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום
מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום

הממונה על הגבלים עסקיים ושר הכלכלה פרסמו השבוע תזכיר לתיקון מקיף של חוק ההגבלים העסקיים, וביום ג' פרסמו טיוטה של "פטורי סוג" המהווים חלק אינטגרלי משינוי החוק המוצע. בתזכיר החוק ובפטורי הסוג החדשים יש שינויים משמעותיים; תיקון אחד שאסור לקבל; וכמה חסרים (היעדר תשובה בחוק) חשובים שצריך להוסיף.

רף הדיווח למיזוגים - לא עודכן לאורך השנים. על-פי התזכיר, רף המחזור הכספי של התאגידים לצורך מיזוג יועלה מ-150 מיליון שקל ל-360 מיליון שקל, וכן תבוצע קודיפיקציה (ארגון הכללים) של הסדרים קיימים בתחום הפיקוח על מיזוגים, שתאגידים זרים הם צד להם. תיקונים אלה ישפרו את ההסדר הקיים בחוק לפיקוח על מיזוגים.

בתחום המונופולין - תורחב ההגדרה כך שתכלול גם גופים בעלי כוח שוק משמעותי, שנתח השוק שלהם נמוך מ-50%. שינוי צפוי זה לחוק עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם, והוא יגביר את פעילות האכיפה בתחום. עם זאת, השילוב בין השינוי המוצע ובין מנגנון הכרזת המונופולין - פטנט ישראלי ייחודי ולא מועיל, הבוחן את עצם קיומו של בעל מונופולין במקום לעסוק במניעה של התנהגות מונופוליסטית מזיקה - ייצור בעתיד קשיים לא מעטים על רקע השינוי המוצע.

בתחום העבירות - תיקון מוצע נוסף בא להבחין בין חומרת העבירות בחוק, תוך ייחוד קטגוריית הפשע (5 שנות מאסר) להסדרים כובלים פליליים, ועיגון רף העבירות האחרות בדרגת עוון (3 שנות מאסר). גם תיקון זה, שאינו מהחשובים שמציע החוק, עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם ועם מציאות האכיפה המקומית: בישראל ובעולם, אכיפה פלילית הגבלית מתמקדת בהסדרים כובלים. בתחומי המיזוגים והמונופולין יש לאכיפה נוכחות שולית. התיקון המוצע עוקב אחרי מציאות זו.

בהקשר הזה, קשה להבין מדוע יש הממקדים את הדיון בהצעת החוק, בשאלה אם הענישה הפלילית המרבית על הפרת האיסורים בתחום המונופולין היא שלוש או חמש שנות מאסר. ממילא ההתנהגות המונופוליסטית העיקרית שבה מתמקד הדיון הציבורי - שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי - היא עבירה של כוונה מיוחדת, שההיבט הפלילי שלה מוגבל מאוד. אם יש מקום לדיון בענישה על התנהגות מונופוליסטית של תאגידים, הוא מצוי בתחום הכספי הפלילי, ולא בפער שבין שלוש לחמש שנות מאסר, שאינו רלבנטי לתאגידים עצמם.

שם החוק ותואר הממונה - גם את שם החוק ואת תואר הממונה על ההגבלים יתקנו, מ"הגבלים עסקיים" ל"תחרות". האם טוב לה לתחרות, שיהיו ממונים עליה, או שעדיף שיהיו ממונים על מניעת הפגיעה בה? אולי עניין של תפיסת עולם, ואולי רק סמנטיקה. ימים יגידו.

תיקון שאסור לעשות

הסרת רף הקנס ושלילת הגנות אזרח בסיסיות - שינוי מהותי בהצעת החוק הוא הסרת רף הקנס המינהלי ("עיצומים"), שקובע היום חוק ההגבלים העסקיים. בתיקון משנת 2012 קיבל הממונה על הגבלים עסקיים סמכות להטיל קנסות מינהליים: 8% ממחזור המכירות של תאגיד, עד תקרה של כ-25 מיליון שקל. ליחידים יכול הקנס להגיע עד מיליון שקל. ההצעה באה לבטל את התקרה הזו, של 25 מיליון שקל. והמשמעות היא - הטלת קנסות על תאגידים, שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים ויותר מכך.

האופנה העכשווית היא לתת לפקידים סמכות לקנוס אזרחים (יחידים ותאגידים), לעיתים בסכומי עתק של מיליוני שקלים. הקנסות המינהליים שוללים את ההגנות הבסיסיות ביותר שמעניק החוק לאזרח הפרטי והתאגידי: בין היתר, המחליט אינו שופט שעצמאותו מוגנת ומוחלטת, לא נדרש יסוד נפשי, וגם ההגנות שמעניקים דיני הראיות והפרוצדורה אינן קיימות. ברמת האחריות על הפרט (שהיא הבסיס לאחריות התאגידית), אף מידת המעורבות העובדתית הנדרשת במעשה האסור, יכולה להיות מועטה.

שלילה זו, של הגנות חוקיות בסיסיות ביותר בענישה, מוצדקת הן בשיקולי יעילות, ובהן - ובעיקר - בכך שענישה מינהלית חמורה פחות מענישה פלילית, הן מבחינת חומרת העונש והן מבחינת הסטיגמה הכרוכה בה.

כאן מבקשת הממונה סמכות להטיל קנסות, בסכומים שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים. בניגוד לרציונל הבסיסי של הענישה המינהלית, קנסות של מאות-מיליונים חמורים בהרבה מענישה פלילית שתאגיד חשוף לה. המשמעות היא - העמדת הענישה המינהלית על ראשה והיפוך מדרג אמצעי הענישה על ראשו.

מה הסיבה לדרישה כה קיצונית? בתזכיר החוק נכתב כי התקרה שנקבעה על סכום הקנס הנוכחי, פועלת לטובת תאגידים גדולים, משום שאצלם 25 מיליון שקל יכולים להיות הרבה פחות מאשר 8% מהמחזור. אמנם נכון, אבל זו לא סיבה מספיק טובה לתת לפקיד יחיד, חשוב ככל שיהיה, סמכות ליטול סכומים של מאות-מיליוני שקלים, גם אם סמכות זו כפופה לערעור. בוודאי שזו אינה סיבה להפוך על ראשו את עולם הקנסות המינהליים, ולקבוע בהליך נטול הגנות אזרח בסיסיות עונשים גבוהים בהרבה מאלה שיכול להטיל בית-משפט.

בחברה דמוקרטית, הכוללת זכויות אזרח בסיסיות, ההליך המשפטי על מורכבותו וחסרונותיו הרבים נותר הערובה העיקרית נגד שרירות ועריצות. אסור לוותר עליו. אם צריך להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, המקום לעשות זאת הוא רק בבית-המשפט.

בכירי רשות ההגבלים היום, שהם אנשי מקצוע ראויים וטובים, מניחים כי גם הבאים אחריהם יהיו אנשי מקצוע ראויים וטובים. אולי מהטעם הזה הם מבקשים כי הם, ואלה הבאים אחריהם, יוכלו להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, על-פי שיקול דעתם. זו טעות קשה. הרצון להרתיע אינו השיקול היחיד ואינו חזות הכול.

גם הזמנים משתנים, לאו דווקא לטובה. רוחות רעות של פוליטיזציה ושל קעקוע מנגנונים בסיסיים של שלטון החוק, נושבות היום במסדרונות השלטון. אין סיבה להניח שהצוות המנהל הבא של "רשות התחרות", או אלה שאחריו, ייהנו מאותה רמה מקצועית, עצמאות והיעדר פוליטיזציה, שאפיינו את הצוותים שניהלו את רשות ההגבלים לאורך שנים. גם בהקשר הזה, הוויתור על ההגנה הבסיסית שמעניק ההליך המשפטי לאזרח, שגוי מעיקרו.

מה שאין בתזכיר וצריך שיהיה בו

שילובים עסקיים ואיחוד כוחות כלכליים יכולים ללבוש דפוס כלכלי ומשפטי שונה. יש שילובים המבוססים על רכישת מניות, שמכונים בחוק "מיזוג". יש שילובים עסקיים אחרים (כמו מיזמים משותפים) ראויים וטובים, שמכונים בחוק "הסדרים כובלים". יש גם פעילויות כלכליות לא לגיטימיות, שהחוק בא לאסור לחלוטין, דוגמת תיאום מחירים בין מתחרים, חלוקת שווקים, ותיאום בין גופים המתמודדים זה מול זה באותו מכרז. גם פעולות פליליות אלה נחשבות ל"הסדרים כובלים".

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר את הפיקוח על מיזוגים באופן ראוי: הוא עושה שימוש במבחן בינלאומי מוכר ומקובל, אמות-המידה שבו ברורות, לוחות-הזמנים קצרים, והטיפול של הרשות במיזוגים יעיל בכל קנה-מידה השוואתי.

עם זאת, אופן הטיפול של החוק בהסדרים כובלים, לקוי מיסודו גם בהשוואה בינלאומית. החוק אינו מבחין במנגנוניו, ובאיסורים האזרחיים והפליליים הקבועים בו, בין הסדרים כובלים עסקיים לגיטימיים, שאין סיבה להתעמר בהם ובעורכיהם, ובין הסדרים כובלים אסורים, המצויים בגרעין הקשה של חוק ההגבלים העסקיים. גם הסדרים כלכליים לגיטימיים לחלוטין כפופים היום לחובת רישוי ארכאית ומכבידה, המנוגדת למקובל בעולם. הם כפופים גם לסנקציות פליליות חמורות, שאינן רלבנטיות לפעילות כלכלית לגיטימית.

גרוע מכך, מנגנון הרישוי הקיים להסדרים כובלים, מסורבל להחריד. הסמכות לתת אישור להסדר כובל אינה של הממונה, אלא של בית-הדין להגבלים עסקיים, שהוא חלק מבית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-משפט הוא פורום מאוד לא יעיל לרגולציה - אין לו כלי עבודה בסיסיים הנדרשים לכך, הליכיו יקרים וארוכים מאוד. לממונה עצמו יש רק סמכות מוגבלת לפטור מהחובה לפנות ולבקש אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים. כאמור, מנגנון מסורבל ומורכב.

על-מנת לצמצם את נזקי ההסדר הקיים בחוק, הוסף לחוק לפני שנים מנגנון של "פטורי סוג" - אלה רישיונות כלליים, הפוטרים מחובת הרישוי הפרטנית מקרים הבאים בגדרם. מנגנונים אלה הוספו לחוק, ביוזמתי כממונה על הגבלים עסקיים, מתוך זהירות, בשנים מוקדמות של אכיפתו. בעולם, הם כבר אינם מקובלים, וגם בארץ הם מיצו את עצמם.

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר בדרך רעה את תחום ההסדרים הכובלים. זו גם דעת רשות ההגבלים העסקיים זה שנים. למרבה הצער, במקום לתקן את החוק עצמו - להשוות בין הטיפול במיזוגים לטיפול בהסדרים לגיטימיים אחרים, ולהפריד בין הסדרים כובלים לגיטימיים לקרטלים פליליים - תזכיר החוק מוסיף טלאי על הבגד המשומש הזה, בדמות פטורי סוג חדשים. זו טעות. ההסדר שקובע החוק עקום מדיי; צריך ללכת בדרך המלך ולתקן אותו. קשה? לא נורא. כשהממשלה רוצה היא יודעת להעביר חוקים בעייתיים ושנויים במחלוקת רבה בהרבה.

■ הכותב כיהן כממונה על הגבלים עסקיים; הוא שותף-מנהל במשרד עוה"ד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'. 

עוד כתבות

אסדת קידוח נפט בים הצפוני / צילום: Andrew Milligan, Associated Press

"נראה גל פשיטות רגל של מפיקי נפט לקראת סוף השנה"

סיימון רדמונד, ראש תחום אנרגיה וכרייה בחברת דירוג האשראי הגלובלית S&P, סבור שהשפל בביקוש לנפט אינו תופעה זמנית ● משבר הקורונה, לדבריו, שינה את הרגלי העבודה והנסיעה של האנשים בצורה שתימשך גם בעתיד ● "לא ראינו עד היום הרבה פשיטות רגל כי אנחנו רק בתחילת המשבר"

בנק UBS / צילום: Gaetan Ball, Associated Press

היזהרו מעמלות סמויות בתיק ההשקעות שלכם

משבר הקורונה עלול לפגוע מהותית בביצועי התיקים של המשקיעים הפרטיים ● כדי להקטין את הפגיעה, בתקופה כזו חשוב לבחון בקפדנות את העמלות - שחלקן עקיפות ואף סמויות ● שווייץ, מרכז ניהול העושר של ישראלים באירופה, כמשל

מטוסי אל על מושבתים בשדה התעופה / צילום: Oded Balilty, Associated Press

ועד עובדי נתב"ג: "השדה יעבור למתכונת יום כיפור אם לא ייפתחו השמיים"

בשל נהלי משרד הבריאות, הלכה למעשה נמשך העוצר התעופתי ● ועד עובדי רשות שדות התעופה הודיע כי אם לא יגובש מתווה לחזרת הטיסות בהקדם, כל עובדי רש״ת יצאו לחל״ת ביום א' הקרוב והצוותים היחידים שיעבדו יהיו צוותי חירום

ניר ברקת / צילום: איל יצהר, גלובס

שוב מפר הוראות קורונה: ח"כ ניר ברקת השתתף במסיבה בתל אביב

החוגגים במקום לא הקפידו על כללי הקורונה, עם הגבלת אירועים ל-50 איש, שמירת מרחק של 2 מטר, וענידת מסיכות על הפנים ● מטעמו של ברקת נמסר: ח"כ ברקת הגיע להשתתף באירוע בר מצווה משפחתי אליו הוזמן כאורח, שהתקיים בבית פרטי, ושסבר שיתקיים על פי ההנחיות

חיים רביבו / צילום: מתוך הערוץ הרשמי של ONE

הפרקליטות: כתבי אישום בכפוף לשימוע נגד חיים רביבו וארנון גלעדי בפרשת דוד ביטן

גלעדי חשוד בלקיחת שוחד, מרמה והפרת אמונים, הלבנת הון ושיבוש מהלכי משפט ● רביבו חשוד במתן שוחד לגלעדי בתמורה לקידום פרויקט בנייה ● נזכיר כי בתחילת השנה זומן לשימוע גם ביטן עצמו, החשוד בשוחד ובמרמה והפרת אמונים בתשע פרשיות שונות

טיילת ת"א. ענף ההשכרה לטווח קצר מנסה להרים את הראש / צילום: shutterstock, שאטרסטוק

מה תעדיפו ביום שאחרי, מלון או דירה? בתעשיית ההשכרות רוצים לדעת

במכתב ששלח בחודש שעבר מנכ"ל Airbnb בריאן צ'סקי לעובדי החברה הוא הגדיר את המשבר כ"אחד האיומים ביותר בימי חיינו" ● כעת, מגבשים בענף תוכניות קדימה תוך הסתמכות על יתרון המחיר והגמישות לביטולים, ועל הקהל המרכזי שלו - צעירים שאינם בקבוצת סיכון

שבתאי אדלסברג/ צילום: יחצ

המניה בשיא: אודיוקודס יוצאת לגיוס של כ-100 מיליון דולר

חברת הטכנולוגיה נהנית מהמעבר לעבודה מרחוק, מגמה שהתגברה בעקבות התפשטות וירוס הקורונה

רון חולדאי / צילום: שלומי יוסף

"לצלוח את התקופה": עיריית ת"א מקימה מרכז גישור לשוכרי הדירות

המרכז הוקם במטרה לסייע לאזרחים בבעיות כמו סכסוכים משפטיים, עיכובים בתשלום שכירות ותביעות פינוי ● חולדאי: "מקווה שמרכז הגישור יסייע לפחות לחלק מהתושבים לצלוח את התקופה הקרובה, בהסכמה ומתוך סולידריות של בעלי הבתים"

מה קורה בתחום הטיפולים בסרטן / צילום: shutterstock, שאטרסטוק

לא רק תרופות: מה קורה בתחום הטיפולים בסרטן

השבוע נערך באופן וירטואלי כנס ASCO, אחד הכנסים העולמיים המובילים בתחום הסרטן • בין היתר דובר בו על ייחודיות הטיפול בחולים מבוגרים, על השפעתן של גישות פסיכולוגיות וכלכליות בטיפול ועל תוצאות טיפול בחולי סרטן שגם חטפו קורונה

תורות עמוסים בכניסה לרשתות השיווק / צילום: איל יצהר, גלובס

הסל של רשתות המזון ברבעון הראשון גדל ב-20% בזכות הקורונה, פסח והצרות של נחום ביתן

נתוני הרבעון הראשון שהציגו בימים האחרונים שש רשתות הסופרמרקטים הנסחרות בבורסה מצביעים על צמיחה דו-ספרתית בכל השורות - מההכנסות ועד הרווח ● אבל ההתנפלות על הסניפים במרץ בגלל הקורונה נמשכה גם באפריל, ובמבט קדימה נראה כי גם המשך השנה יעשה טוב לקמעונאיות המזון

קבלת היתר בנייה / איור: סהר קובר

"שנים מתבזבזות על הליכי סרק": כמה זמן באמת לוקח להוציא בישראל היתר בנייה, והאם יש סיכוי לקיצור משמעותי

רשויות התכנון בישראל אומרות שמשך הזמן לקבלת היתר בנייה מתקצר, והליך הרישוי מתייעל ● בשוק אומרים שהמצב לא רק שלא השתפר, אלא אף הורע ● מי צודק?

טראמפ מחזיק תנ"ך מחוץ לכנסיית הקדוש ג'ון / צילום: Patrick Semansky, AP

טראמפ: "אפעיל את הצבא אם ראשי המדינות לא ירגיעו את המפגינים"

כדי לאפשר לכוחות הצבא לפעול בתוך ארה"ב, טראמפ יצטרך להפעיל חוק בן 213 שנה ● הפעם האחרונה שנעשה שימוש בחוק זה הייתה במהומות רודני קינג ב-1992

הפרלמנט הסיני מריע לנשיא שי ג'ינגפינג בהגיעו להצבעה על הגבלת האוטונומיה של הונג קונג, ב־28 במאי / צילום: Mark Schiefelbein, Associated Press

נשיא סין מנצל את המגפה במערב כדי לשנות את מארג היחסים במזרח

שי ג'ינפינג נוקט בצעדים מדיניים תוקפניים כלפי הונג קונג, טייוואן, מלזיה, הודו ואחרות ● בימים כתיקונם פעולות אלה היו זוכות לגינוי בינלאומי בוטה והתנגדות תקיפה ● בינתיים, הוא בסך הכול מצליח לחמוק מהביקורת, בגלל שארה"ב ובעלות בריתה עסוקות כמעט באופן בלעדי במגפת הקורונה

קאר שולץ / צילום: כדיה לוי

טבע: תרמנו תרופות בהיקף של 246 מיליון דולר ב-2019

לפי נתוני טבע, התרופות הגנריות שלה היו אחראיות לחיסכון בהיקף כולל של 54.6 מיליארד דולר ב-18 מדינות בשנה שעברה ● בסוף 2019 עמדה מצבת כוח האדם של טבע על 39,288 עובדים, ירידה של 4.6% לעומת 2018 ושל 28% לעומת 2016

דני גלוטר / צילום: אופטימל פלוס

אופטימל פלוס מחולון נמכרת ב-360 מיליון דולר; המזל משחק פעמיים למייסד מוביט

בצל משבר הקורונה החליטו באופטימל פלוס להימכר לנשיונל אינסטרומנטס, שמפתחת מערכות וציוד בדיקות לתעשיית האלקטרוניקה • מייסד ומנכ"ל החברה: "היינו יכולים למכור בסכום גבוה יותר, אך העובדים העדיפו את הרוכשת בשל תרבות ארגונית דומה"

יעקב מרגי / צילום: תמר מצפי

יו"ר ועדת הכלכלה: הרכבת לא תחזור לפעילות בלי מתווה ברור לשמירה על בריאות הציבור

יו"ר ועדת הכלכלה מזהיר כי הרכבת לא תוכל לחדש את פעילותה בשבוע הבא כמתוכנן אם משרד התחבורה לא יכין מתווה ברור לשמירה על בריאות הציבור ● סגן שרת התחבורה אמר כי "התחבורה הציבורית הוא המקום שהכי קשה לעשות בו תו סגול, מכוון שקשה לשמור על מניעת הדבקה באוטובוס"

הילארי גושר  / צילום: אינסייט פרטנרס

“אנחנו לא רוצים לבוא ליזמים שזקוקים לכסף מעמדה של 'טורף'"

עם הון של כ-30 מיליארד ד', קרן אינסייט פרטנרס האמריקאית היא מהמשקיעות הדומיננטיות בישראל ובעולם כולו, שמתמקדות בחברות תוכנה ● הילארי גושר, שותפה בקרן, מספרת ל"גלובס" על תפיסת ההשקעות, על היתרון של עבודה מהבית, ונותנת עצות ליזמים: "הלקוחות הקיימים הם החמצן שלכם"

אולפן החדשות של ערוץ 13 / צילום: יח"צ

אחרי ההסלמה: הפסקת אש בין הנהלת רשת לעובדי חדשות 13

הצדדים יכנסו למו"מ מזורז: שכר העובדים לא ינוכה והם מצידם ימנעו מצעדים ארגוניים

מערכת טילי LORA / צילום: Wikibob

ניסוי מוצלח של התעשייה האווירית בירי טילי תקיפה בליסטיים מדויקים

על-פי הודעת התעשייה האווירית הניסוי, שנערך מלב ים, כלל שיגור של שני טילי LORA ארוכי טווח אל עבר נקודת פגיעה מתוכננת מראש בלב ים בשני מתארים

דודי עזרא   / צילום: נטו

מימוש של 90 מיליון שקל בנטו מלינדה - המוכרת, נטו של דודי עזרא

המניות נמכרו למשקיעים מוסדיים בדיסקאונט של 1.8% ● נטו ירדה להחזקה של 49.7% מהחברה, אך ממשיכה להחזיק ב-52.5% מזכויות ההצבעה