גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

חוק התחרות עוקף את מע' המשפט

הממונה לשעבר על הגבלים עסקיים במאמר ביקורת על התיקון לחוק ההגבלים

מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום
מיכל הלפרין / צילום: יונתן בלום

הממונה על הגבלים עסקיים ושר הכלכלה פרסמו השבוע תזכיר לתיקון מקיף של חוק ההגבלים העסקיים, וביום ג' פרסמו טיוטה של "פטורי סוג" המהווים חלק אינטגרלי משינוי החוק המוצע. בתזכיר החוק ובפטורי הסוג החדשים יש שינויים משמעותיים; תיקון אחד שאסור לקבל; וכמה חסרים (היעדר תשובה בחוק) חשובים שצריך להוסיף.

רף הדיווח למיזוגים - לא עודכן לאורך השנים. על-פי התזכיר, רף המחזור הכספי של התאגידים לצורך מיזוג יועלה מ-150 מיליון שקל ל-360 מיליון שקל, וכן תבוצע קודיפיקציה (ארגון הכללים) של הסדרים קיימים בתחום הפיקוח על מיזוגים, שתאגידים זרים הם צד להם. תיקונים אלה ישפרו את ההסדר הקיים בחוק לפיקוח על מיזוגים.

בתחום המונופולין - תורחב ההגדרה כך שתכלול גם גופים בעלי כוח שוק משמעותי, שנתח השוק שלהם נמוך מ-50%. שינוי צפוי זה לחוק עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם, והוא יגביר את פעילות האכיפה בתחום. עם זאת, השילוב בין השינוי המוצע ובין מנגנון הכרזת המונופולין - פטנט ישראלי ייחודי ולא מועיל, הבוחן את עצם קיומו של בעל מונופולין במקום לעסוק במניעה של התנהגות מונופוליסטית מזיקה - ייצור בעתיד קשיים לא מעטים על רקע השינוי המוצע.

בתחום העבירות - תיקון מוצע נוסף בא להבחין בין חומרת העבירות בחוק, תוך ייחוד קטגוריית הפשע (5 שנות מאסר) להסדרים כובלים פליליים, ועיגון רף העבירות האחרות בדרגת עוון (3 שנות מאסר). גם תיקון זה, שאינו מהחשובים שמציע החוק, עולה בקנה אחד עם המקובל בעולם ועם מציאות האכיפה המקומית: בישראל ובעולם, אכיפה פלילית הגבלית מתמקדת בהסדרים כובלים. בתחומי המיזוגים והמונופולין יש לאכיפה נוכחות שולית. התיקון המוצע עוקב אחרי מציאות זו.

בהקשר הזה, קשה להבין מדוע יש הממקדים את הדיון בהצעת החוק, בשאלה אם הענישה הפלילית המרבית על הפרת האיסורים בתחום המונופולין היא שלוש או חמש שנות מאסר. ממילא ההתנהגות המונופוליסטית העיקרית שבה מתמקד הדיון הציבורי - שימוש לרעה בכוח מונופוליסטי - היא עבירה של כוונה מיוחדת, שההיבט הפלילי שלה מוגבל מאוד. אם יש מקום לדיון בענישה על התנהגות מונופוליסטית של תאגידים, הוא מצוי בתחום הכספי הפלילי, ולא בפער שבין שלוש לחמש שנות מאסר, שאינו רלבנטי לתאגידים עצמם.

שם החוק ותואר הממונה - גם את שם החוק ואת תואר הממונה על ההגבלים יתקנו, מ"הגבלים עסקיים" ל"תחרות". האם טוב לה לתחרות, שיהיו ממונים עליה, או שעדיף שיהיו ממונים על מניעת הפגיעה בה? אולי עניין של תפיסת עולם, ואולי רק סמנטיקה. ימים יגידו.

תיקון שאסור לעשות

הסרת רף הקנס ושלילת הגנות אזרח בסיסיות - שינוי מהותי בהצעת החוק הוא הסרת רף הקנס המינהלי ("עיצומים"), שקובע היום חוק ההגבלים העסקיים. בתיקון משנת 2012 קיבל הממונה על הגבלים עסקיים סמכות להטיל קנסות מינהליים: 8% ממחזור המכירות של תאגיד, עד תקרה של כ-25 מיליון שקל. ליחידים יכול הקנס להגיע עד מיליון שקל. ההצעה באה לבטל את התקרה הזו, של 25 מיליון שקל. והמשמעות היא - הטלת קנסות על תאגידים, שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים ויותר מכך.

האופנה העכשווית היא לתת לפקידים סמכות לקנוס אזרחים (יחידים ותאגידים), לעיתים בסכומי עתק של מיליוני שקלים. הקנסות המינהליים שוללים את ההגנות הבסיסיות ביותר שמעניק החוק לאזרח הפרטי והתאגידי: בין היתר, המחליט אינו שופט שעצמאותו מוגנת ומוחלטת, לא נדרש יסוד נפשי, וגם ההגנות שמעניקים דיני הראיות והפרוצדורה אינן קיימות. ברמת האחריות על הפרט (שהיא הבסיס לאחריות התאגידית), אף מידת המעורבות העובדתית הנדרשת במעשה האסור, יכולה להיות מועטה.

שלילה זו, של הגנות חוקיות בסיסיות ביותר בענישה, מוצדקת הן בשיקולי יעילות, ובהן - ובעיקר - בכך שענישה מינהלית חמורה פחות מענישה פלילית, הן מבחינת חומרת העונש והן מבחינת הסטיגמה הכרוכה בה.

כאן מבקשת הממונה סמכות להטיל קנסות, בסכומים שיכולים להגיע למאות-מיליוני שקלים. בניגוד לרציונל הבסיסי של הענישה המינהלית, קנסות של מאות-מיליונים חמורים בהרבה מענישה פלילית שתאגיד חשוף לה. המשמעות היא - העמדת הענישה המינהלית על ראשה והיפוך מדרג אמצעי הענישה על ראשו.

מה הסיבה לדרישה כה קיצונית? בתזכיר החוק נכתב כי התקרה שנקבעה על סכום הקנס הנוכחי, פועלת לטובת תאגידים גדולים, משום שאצלם 25 מיליון שקל יכולים להיות הרבה פחות מאשר 8% מהמחזור. אמנם נכון, אבל זו לא סיבה מספיק טובה לתת לפקיד יחיד, חשוב ככל שיהיה, סמכות ליטול סכומים של מאות-מיליוני שקלים, גם אם סמכות זו כפופה לערעור. בוודאי שזו אינה סיבה להפוך על ראשו את עולם הקנסות המינהליים, ולקבוע בהליך נטול הגנות אזרח בסיסיות עונשים גבוהים בהרבה מאלה שיכול להטיל בית-משפט.

בחברה דמוקרטית, הכוללת זכויות אזרח בסיסיות, ההליך המשפטי על מורכבותו וחסרונותיו הרבים נותר הערובה העיקרית נגד שרירות ועריצות. אסור לוותר עליו. אם צריך להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, המקום לעשות זאת הוא רק בבית-המשפט.

בכירי רשות ההגבלים היום, שהם אנשי מקצוע ראויים וטובים, מניחים כי גם הבאים אחריהם יהיו אנשי מקצוע ראויים וטובים. אולי מהטעם הזה הם מבקשים כי הם, ואלה הבאים אחריהם, יוכלו להטיל קנסות של מאות-מיליוני שקלים, על-פי שיקול דעתם. זו טעות קשה. הרצון להרתיע אינו השיקול היחיד ואינו חזות הכול.

גם הזמנים משתנים, לאו דווקא לטובה. רוחות רעות של פוליטיזציה ושל קעקוע מנגנונים בסיסיים של שלטון החוק, נושבות היום במסדרונות השלטון. אין סיבה להניח שהצוות המנהל הבא של "רשות התחרות", או אלה שאחריו, ייהנו מאותה רמה מקצועית, עצמאות והיעדר פוליטיזציה, שאפיינו את הצוותים שניהלו את רשות ההגבלים לאורך שנים. גם בהקשר הזה, הוויתור על ההגנה הבסיסית שמעניק ההליך המשפטי לאזרח, שגוי מעיקרו.

מה שאין בתזכיר וצריך שיהיה בו

שילובים עסקיים ואיחוד כוחות כלכליים יכולים ללבוש דפוס כלכלי ומשפטי שונה. יש שילובים המבוססים על רכישת מניות, שמכונים בחוק "מיזוג". יש שילובים עסקיים אחרים (כמו מיזמים משותפים) ראויים וטובים, שמכונים בחוק "הסדרים כובלים". יש גם פעילויות כלכליות לא לגיטימיות, שהחוק בא לאסור לחלוטין, דוגמת תיאום מחירים בין מתחרים, חלוקת שווקים, ותיאום בין גופים המתמודדים זה מול זה באותו מכרז. גם פעולות פליליות אלה נחשבות ל"הסדרים כובלים".

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר את הפיקוח על מיזוגים באופן ראוי: הוא עושה שימוש במבחן בינלאומי מוכר ומקובל, אמות-המידה שבו ברורות, לוחות-הזמנים קצרים, והטיפול של הרשות במיזוגים יעיל בכל קנה-מידה השוואתי.

עם זאת, אופן הטיפול של החוק בהסדרים כובלים, לקוי מיסודו גם בהשוואה בינלאומית. החוק אינו מבחין במנגנוניו, ובאיסורים האזרחיים והפליליים הקבועים בו, בין הסדרים כובלים עסקיים לגיטימיים, שאין סיבה להתעמר בהם ובעורכיהם, ובין הסדרים כובלים אסורים, המצויים בגרעין הקשה של חוק ההגבלים העסקיים. גם הסדרים כלכליים לגיטימיים לחלוטין כפופים היום לחובת רישוי ארכאית ומכבידה, המנוגדת למקובל בעולם. הם כפופים גם לסנקציות פליליות חמורות, שאינן רלבנטיות לפעילות כלכלית לגיטימית.

גרוע מכך, מנגנון הרישוי הקיים להסדרים כובלים, מסורבל להחריד. הסמכות לתת אישור להסדר כובל אינה של הממונה, אלא של בית-הדין להגבלים עסקיים, שהוא חלק מבית-המשפט המחוזי בירושלים. בית-משפט הוא פורום מאוד לא יעיל לרגולציה - אין לו כלי עבודה בסיסיים הנדרשים לכך, הליכיו יקרים וארוכים מאוד. לממונה עצמו יש רק סמכות מוגבלת לפטור מהחובה לפנות ולבקש אישור מבית-הדין להגבלים עסקיים. כאמור, מנגנון מסורבל ומורכב.

על-מנת לצמצם את נזקי ההסדר הקיים בחוק, הוסף לחוק לפני שנים מנגנון של "פטורי סוג" - אלה רישיונות כלליים, הפוטרים מחובת הרישוי הפרטנית מקרים הבאים בגדרם. מנגנונים אלה הוספו לחוק, ביוזמתי כממונה על הגבלים עסקיים, מתוך זהירות, בשנים מוקדמות של אכיפתו. בעולם, הם כבר אינם מקובלים, וגם בארץ הם מיצו את עצמם.

חוק ההגבלים העסקיים מסדיר בדרך רעה את תחום ההסדרים הכובלים. זו גם דעת רשות ההגבלים העסקיים זה שנים. למרבה הצער, במקום לתקן את החוק עצמו - להשוות בין הטיפול במיזוגים לטיפול בהסדרים לגיטימיים אחרים, ולהפריד בין הסדרים כובלים לגיטימיים לקרטלים פליליים - תזכיר החוק מוסיף טלאי על הבגד המשומש הזה, בדמות פטורי סוג חדשים. זו טעות. ההסדר שקובע החוק עקום מדיי; צריך ללכת בדרך המלך ולתקן אותו. קשה? לא נורא. כשהממשלה רוצה היא יודעת להעביר חוקים בעייתיים ושנויים במחלוקת רבה בהרבה.

■ הכותב כיהן כממונה על הגבלים עסקיים; הוא שותף-מנהל במשרד עוה"ד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות'. 

עוד כתבות

יהודה מורגנשטרן, מנכ''ל משרד הבינוי והשיכון / צילום: יוסי זמיר

כשמנכ"ל משרד השיכון והבינוי מציע לרכוש דירות שנפגעו מהטילים האיראניים - למה הוא מתכוון

יהודה מורגנשטרן, מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון, בישר בכנס חיפה של מרכז הנדל"ן, כי נשקלת האפשרות שהמדינה תרכוש דירות שנהרסו במלחמה ● לגלובס נודע כי מטרת המהלך היא לספק מענה נקודתי לדיירים שדירתם נהרסה, ולא ירצו להצטרף להליך התחדשות עירונית בבניין שלהם ● יש לציין כי מהלך כזה טרם נעשה על ידי המדינה עד היום

השבוע בעולם / צילום: רויטרס - PA Images

האם ארה"ב נוטשת את אוקראינה והאם חייזרים מתקרבים על גבו של אסטרואיד

אוקראינה חוששת שהפעם ארה"ב מתכוונת ברצינות לנטוש אותה ● פצצת המכסים מתקתקת - וטראמפ עושה עסקים עם קומוניסטים מכובדים מאוד ● שרת האוצר הבריטית מוחה דמעות ● ביבשת אמריקה הבוחרים מחפשים שמאל קיצוני ● עצם בין כוכבי סר לביקור ● חמישה אירועים מהשבוע שהיה בעולם

נתון בשבוע / איור: גיל ג'יבלי

השקל חותך את התשואות של הישראלים בשווקים חו"ל. האם כדאי להתמגן מפניו?

התחזקות השקל מול הדולר פוגעת משמעותית בתשואה של משקיעים המחזיקים בנכסים ומניות מעבר לים ● ובכל זאת, אריאל כהן מבנק לאומי ממליץ לא לשכוח שלתנודתיות של המט"ח יש גם יתרונות

היזם בני לנדא / צילום: איל יצהר

עובדים בחברת הדפוס של בני לנדא מתנגדים למהלך עיכוב ההליכים

25 מהעובדים בחברת הדפוס של בני לנדא הגישו בקשת התנגדות לעיכוב ההליכים, שלטענתם ימנע מהם קבלת פיצויים מהביטוח הלאומי ● כמו כן, העובדים מתנגדים למינוי מנהלים לתהליך העיכוב - עורכי הדין של נושי החברה, וכן מתנגדים למעמד המשקיעים כנושים מובטחים

טלי גוטליב, מהרן פרוזנפר / צילום: אלכס קולומויסקי-ידיעות אחרונות, תמר מצפי

סמוטריץ' רוצה מישהו מבחוץ לאגף התקציבים. איך יגיבו העובדים?

סמוטריץ' רוצה מישהו מבחוץ לאגף התקציבים ● הדיון בבג"ץ שלא היה אמור להתקיים ● ומחיר ההתחייבויות שמשרד החינוך שכח ● זרקור על כמה עניינים שעל הפרק

רונית רפאל / צילום: עידו לביא

רונית רפאל מחפשת שוכרים חדשים בבזל

אחרי 17 שנים של פעילות, רשת ארקפה תפנה ב-1 בספטמבר את הסניף ברחוב בזל בתל אביב - אחד המיקומים הבולטים בעיר ● מדובר בנכס שבבעלות אשת העסקים רונית רפאל, והוא כולל שטח מסחרי של 65 מ"ר נטו, בתוספת חלל אחסון של 10 מ"ר ● אירועים ומינויים

תיקון והתנצלות

נשיא טורקיה ארדואן עם עמיתו הסורי, אחמד אל–שרע / צילום: ap, Francisco Seco

טראמפ שם על השולחן: נשק לטורקיה בתמורה להסכם בין ישראל לסוריה

האמריקאים שואפים לצרף את סוריה להסכמי אברהם בעסקת חבילה: האיסור על מכירת F-35 לטורקיה יבוטל - בתמורה לנרמול יחסים עם ישראל ● החשש: היתרון האווירי של ישראל ייפגע

מטוסי קרב איראניים באספהאן / צילום: Reuters, WANA NEWS AGENCY

רגע אחרי הפסקת האש, איראן יוצאת לעסקת ענק. על הפרק: מטוסי קרב חדשים

הכתבה הזו הייתה הנצפית ביותר השבוע בגלובס, ועל כן אנחנו מפרסמים אותה מחדש כשירות לקוראינו ● מיד לאחר כינון הפסקת האש, שר ההגנה האיראני המריא לסין עם מטרה אחת: לרכוש מטוסי קרב מדגם J-10C ● מדובר בחלופה זולה יותר למטוסי סוחוי 35 שלא סופקו לאיראן למרות הבטחות מצד רוסיה, ובקפיצת מדרגה טכנולוגית עבור הצי המיושן של הרפובליקה האסלאמית

חדשות ההייטק / צילום: ap, Michael Perez

החברה הישראלית שתספק נחילי רחפנים חמושים לארה"ב

המדור של גלובס מציג מדי שבוע את כל החדשות המעניינות בענף ההייטק • והפעם: Base44 של היזם מאור שלמה נמכרה לוויקס ב-80 מיליון דולר בעסקה יוצאת דופן, ענקית המחשוב שמאמינה בחברת הקוונטום הישראלית, חברת הרחפנים הישראלית, אקסטנד, זכתה במכרז לאספקת נחילי רחפנים חמושים משוטטים שפרסם משרד ההגנה האמריקאי בהיקף של 10 מיליון דולר, וגם סערה סביב מתכנת הודי שמואשם בהונאה סדרתית ● חדשות ההייטק

קיבוץ ניר עם, 2021 / צילום: אייל פישר

עם טכנולוגיה גרמנית: מפעל מחזור סוללות הרכב הגדול בישראל ייפתח בקיבוץ ניר עם

בהשקעה של 50 מיליון שקל: חברת BRI, יחד עם קבוצת סמלת, קבוצת דן תחבורה, קבוצת מאיר, קרן מוביליטק קפיטל ומשפחת נוסבאום החלו להקים בקיבוץ ניר עם מפעל למחזור סוללות של רכבים ואוטובוסים חשמליים ● המפעל נבנה בטכנולוגיה גרמנית, ועובדים מגרמניה הוזמנו כדי להשתתף בבניה

וול סטריט / צילום: Shutterstock

בעקבות הסכם הסחר עם וייטנאם, נאסד"ק ו-S&P 500 ננעלו בשיאים

נעילה מעורבת באירופה ● קמעונאיות הביגוד זינקו בעקבות הסכם מכס בין ארה"ב לוויאטנם ● מיקרוסופט עומדת לפטר כ-9,000 עובדים ● נפילה של 13% במסירות של טסלה, רבעון שלילי שני ברציפות ● פסגות: הפד לא יוריד את הריבית לפני 2026, למרות הלחצים של הנשיא טראמפ ● וגם: הבנק האמריקאי שמסביר עד מתי הראלי בוול סטריט יימשך ● המגזר הפרטי בארה"ב התכווץ לראשונה ממרץ 2023

מוצרים בסופרמרקט / אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי

פרשת תיאום המחירים במזון: כתב אישום נגד סמנכ"ל מכירות בשסטוביץ

רשות התחרות הגישה כתב אישום נגד משה גוזלי, סמנכ"ל מכירות בשסטוביץ, בגין השמדת ראיות ושיבוש מהלכי משפט ● בחודש פברואר האחרון הגישה רשות התחרות כתב אישום ראשון בפרשה נגד רשתות הקמעונאות ויקטורי, יוחננוף, סופר ברקת ומנהליהן ● עורך דינו של גוזלי: "טוב היה לו כתב האישום הזה לא היה בא לעולם"

הזדמנות לבנות מחדש / צילום: ap, Bernat Armangue

"אין כוח בעולם שיעצור עכשיו פרויקט תמ"א": בוועדות התכנון משנים גישה במתן היתרי בנייה

ההרס הרב שגרמו הטילים מאיראן העלה את הצורך בפתרונות מיגון מיידיים ● משיחות עם גורמים ובעלי תפקידים ברשויות ניכר כי לנגד עיניהם עומד הצורך בהפחתת הבירוקרטיה בוועדות, לצד פתרונות כמו היתרים מהירים להריסה, או מכירת דירות שנפגעו למדינה ● כמו כן, מורגשת ירידה בסרבנות לפרויקטים מצד דיירים ● הזדמנות לבנות מחדש, פרויקט מיוחד 

כריסטין לגארד, נשיאת ה־ECB / צילום: Associated Press, Michael Probst

התחזיות התבדו: האירו זינק מול הדולר, אך לאירופה יש כמה סיבות לדאוג

לפני חצי שנה ההערכות ניבאו דעיכה - אבל מאז האירו זינק ב־14% מול הדולר ושבר שיא של 4 שנים ● לצד שביעות הרצון בבנק המרכזי האירופי, גוברים הקולות המזהירים מפני פגיעה ביצוא וביציבות הכלכלית ● האם האירו בדרך להפוך למטבע רזרבה או שמדובר בשיא חולף?

דונלד טראמפ, נשיא ארצות הברית פוסט ברשת Truth, 26.6.25 / צילום: ap, Michael Perez

חנינה בלי הרשעה: האם הנשיא יכול לחלץ את נתניהו ממשפט?

הקריאה של הנשיא האמריקאי להפסיק את משפט נתניהו העלתה לשיח את האפשרות שהנשיא הרצוג יעניק לו חנינה ● אלא שנתניהו טרם הורשע בדבר, מה שמקשה על כניסה למסלול הזה ● וגם: מה חשב בזמן אמת אהרן ברק על הרעיון?

ניב כרמי, מייסד פולוס-טק / איור: גיל ג'יבלי

משוויץ לעזה: היזם שהתחיל בסייבר התקפי ורוצה עכשיו לתפוס מחבלים דרך הסלולר

חברת פולוס־טק שהקים אחד ממייסדי NSO, ניב כרמי, מפתחת חיישן שמותקן על מל"טים ומזהה מחבלים על פי אותות רדיו מהטלפון - בלי לפרוץ למכשיר ● לגלובס נודע: מתקיימים מגעים עם מערכת הביטחון לשילוב הטכנולוגיה, שהחלה את דרכה בתחום החילוץ וההצלה

קרן מור בקמפיין קופת חולים לאומית / צילום: צילום מסך יוטיוב

זו קופה, לא חופה: כוכבה שולחת את קופ"ח לאומית למקום הראשון באהדה

המקום השני באהדה שייך למתחרה, קופת חולים מאוחדת, כך עולה מדירוג הפרסומות הזכורות והאהובות של גלובס וגיאוקרטוגרפיה ● הפרסומת הזכורה ביותר שייכת למותג המזגנים טורנדו, שגם אחראי להשקעה הגבוהה ביותר השבוע, לפי נתוני יפעת בקרת פרסום

חזית המדע. מיפוי האקספוזום / צילום: Shutterstock

400 חוקרים השיקו את אחד הפרויקטים השאפתניים של המדע: מיפוי האקספוזום

הפרויקט, שהוכרז במאי השנה באירוע גדול של אוניברסיטת ג'ונס הופקינס, נועד למפות את כל הגורמים שאנחנו נחשפים אליהם לאורך החיים ומשפיעים על הבריאות שלנו - מחיבוק ועד חומרי הדברה ● האם טכנולוגיות חדשות יאפשרו להשלים את המשימה? שלוש חוקרות של התחום מסבירות למה הפרויקט מלהיב כל כך ומספרות על ההישגים שכבר הגענו אליהם

ח''כ משה גפני, יו''ר ועדת הכספים / צילום: נועם מושקוביץ/דוברות הכנסת

עשרות אלפים נותרו מחוץ למתווה החל"ת - המאבק מגיע לכנסת

עובדי החנויות והקניונים ששבו לעבוד בעת הקלת הנחיות פיקוד העורף נאלצים כעת לראות כיצד מתווה החל"ת שגובש מדלג עליהם ● באיגוד לשכות המסחר יוצאים בחריפות נגד המתווה, ויוצאים בקמפיין שאמור למשוך את תשומת-ליבם של חברי ועדת הכספים, במטרה למנוע את אישור הנוסח הנוכחי